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Advogado e Professor no Paraná. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ. Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maringá –UEM/PR.
Sumário: 1. Introdução - 2. Interesses metaindividuais - 3. Direitos e interesses difusos e coletivos - 4. Direitos e interesses individuais homogêneos - 5. Responsabilidade civil - 5.1. Conceito - 5.2. Classificação da responsabilidade - 5.2.1. Responsabilidade civil e responsabilidade penal - 5.2.2. Responsabilidade civil contratual e extracontratual - 5.2.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva - 6. A responsabilidade civil e os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos - 7. Princípio do poluidor-pagador ou do usuário-pagador? - 8. O dano como fundamento da responsabilidade civil nos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos - 8.1. Dano – Conceito - 9. Meio ambiente, dano ambiental e responsabilidade civil - 9.1. Danos ao patrimônio cultural e responsabilidade civil - 9.2. O dano moral em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos - 9.3. Danos ao consumidor e responsabilidade civil - 9.3.1. Ato de consumo X ato cooperativo - 9.4. Hipóteses de responsabilidade civil por danos ao consumidor - 9.4.1. Responsabilidade por vício do produto - 9.4.2) Responsabilidade por vício do serviço - 9.4.3. Responsabilidade por fato do produto - 9.4.4. Responsabilidade pelo fato do serviço - 9.4.5. Responsabilidade por risco do desenvolvimento - 9.5. Causas de exclusão da responsabilidade -10. Conclusão - Referências bibliográficas.
1. Introdução
A regra geral da responsabilidade civil, no direito brasileiro, tem suas raízes calcadas na teoria da culpa subjetiva ou aquiliana. Não obstante, revela-se uma tendência à objetivação da responsabilidade, que vem tomando corpo especialmente nos microssistemas, como se pode observar da legislação relativa ao meio ambiente, ao patrimônio cultural e às relações de consumo.
Pretendemos analisar no presente estudo as bases da responsabilidade por danos causados em tais esferas jurídicas, sob o prisma dos interesses metaindividuais difusos, coletivos e individuais homogêneos.
2. Interesses metaindividuais
Conforme esclarece Daniela Trentin Martines, "Interesse" é uma palavra plurívoca, pois comparece à terminologia de mais de um ramo do conhecimento. Esse termo pode apresentar-se sob o enfoque econômico, com o significado de "lucro". Pode apresentar-se também sob certas conotações que tangenciam o "social" e o "jurídico". Sob esse prisma, fala-se em "interesse social", "público", "geral", tendo todos esses termos por núcleo comum o fato de se referirem a interesses meta individuais, que transcendem o indivíduo isoladamente considerado. Essas expressões apresentam, por vezes, um conteúdo tão aproximado que poderiam passar como sinônimas. Contudo não o são. Se tomarmos tais expressões como sinônimas utilizando-as indistintamente, correremos o sério risco de não sabermos exatamente do que estamos falando, ou seja, de qual interesse, em qual nível, em qual amplitude, etc.(1)
Para diferenciar tais interesses, valemo-nos das lições de Rodolfo de Camargo Mancuso, para quem Interesse Geral é todo aquele que se contrapõe ao interesse individual. Assemelha-se muito ao interesse social, porém é mais amplo, abrangendo-o, assim como ao interesse público. Segundo o autor, Interesse Social é o “interesse que concerne à maioria da sociedade civil; o interesse que reflete o que esta sociedade entende por ‘bem comum’; (…) a tutela daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu como sendo os mais relevantes”. (2)
Interesse Público, continua Mancuso, é todo aquele cuja presença do Estado se nos afigura em primeiro plano, isto é, todo interesse que o Estado-legislador julgar sê-lo. “É como se ao Estado coubesse, não só a ordenação normativa do ‘interesse público’, mas também a soberana indicação de seu conteúdo”. (3)
No que tange aos interesses social e público, encerrados no âmbito do conceito de interesse geral, há que observar-se que o interesse social representa o interesse da sociedade civil, enquanto que o interesse público representa o interesse do Estado.
Assinala Rodolfo Camargo Mancuso que a separação rigorosa dos conceitos de interesse geral, social e público “não seria fadada a um bom termo (…) as diferenças seriam tão sutis que, na prática, não haveria contribuição relevante para o exame da problemática dos interesses metaindividuais”. (4)
Os interesses metaindividuais, em conformidade com o que leciona Hugo Nigro Mazzilli, são interesses que excedem o âmbito estritamente individual mas não chegam a constituir interesse público. (5) Assim os interesses metaindividuais ou coletivos estariam situados em um campo intermediário entre o interesse público e o interesse privado.
3. Direitos e interesses difusos e coletivos
Versando sobre os interesses difusos e coletivos, conceitua-os Hugo Nigro Mazzilli com os seguintes dizeres: “Difusos são interesses ou direitos ‘transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato’. Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso”. (...) “Coletivos são interesses indivisíveis de um grupo determinado ou determinável, reunido por uma relação jurídica básica comum”. (6)
Orlando Soares discorre com proeminência sobre o assunto, dizendo que o conceito de direitos coletivos e difusos envolve múltiplos aspectos, que traduzem o esforço criativo, de natureza sócio-político-econômica, em defesa de interesses vitais à coletividade, pois dizem respeito a valores tais como a preservação do meio ambiente, belezas paisagísticas, patrimônio histórico, qualidade de vida, pureza dos alimentos, consumidor, e outros. (7)
E continua o autor, citando Waldemar Mariz de Oliveira Jr (A tutela dos interesses difusos, pp. 9 e segs.), dizendo que o direito à saúde, o relativo à segurança social, o concernente ao ambiente natural, ao respeito às belezas naturais, da mesma forma que o direito a não ser prejudicado por enganosa publicidade comercial ou por fraude financeira, bancária ou alimentar, como também o direito a não ser atingido pela discriminação racial, social ou religiosa, tudo isso se engloba no amplo conceito de direito coletivo, em fase de aprimoramento e esforço de construção científica.
Em outras palavras, a defesa desses interesses ou direitos ultrapassa o plano individual ou mesmo aquilo que convencionalmente se denomina interesse público, assumindo a forma de interesses coletivos e interesses difusos, isto é, superindividuais, metaindividuais.
Nessa linha de raciocínio, habitar a mesma região, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, tudo isso implica o interesse das massas, relativo à defesa do meio ambiente, à proteção de valores culturais e espirituais, à tutela do consumidor, e, como tais, entendidos como interesses difusos.(8)
Percebemos que o interesse coletivo é o que diz respeito a uma realidade coletiva , indo além do exercício coletivo de interesses individuais - há algo de altruístico em seus fins. Ele pertence a um grupo determinável de pessoas.
O interesse difuso, por sua vez, abrange um universo ainda maior: atinge um contingente indefinido de indivíduos (aqueles que estariam sujeitos à poluição de uma determinada fábrica - os titulares do direito de respirar ar puro. É indeterminável. Basta ver que qualquer pessoa que se mude para o local passa a ser um novo interessado e qualquer outro que se mude das imediações deixa de sê-lo).
Rodolfo de Camargo Mancuso, referindo-se aos interesses difusos, assinala que esses interesses apresentariam um “grau de coletivização mais abrangente do que o interesse geral ou público, porque, enquanto estes têm a balisá-los os contornos de certos valores pacificamente aceitos (por exemplo: segurança pública), os interesses difusos, ao contrário, permitem toda sorte de posicionamento, de conteúdo fluído (por exemplo, ‘qualidade de vida’), ensejando o que a doutrina italiana chama de ‘Conflittualità massima’. Dir-se-ia que, enquanto o interesse geral ou público concerne primordialmente ao cidadão, ao Estado, ao Direito, os interesses difusos se reportam ao homem, à nação, ao justo”.(9)
4. Direitos e interesses individuais homogêneos
Os interesses individuais homogêneos são direitos tais quais os subjetivos em sua acepção clássica e que, contudo, guardam um determinado elo de ligação que é a origem comum do interesse. Isto quer significar que cada indivíduo particularmente considerado possui, individualmente o seu direito que, porém, não é único do ponto de vista de sua ocorrência. Muitos indivíduos também detentores destes interesses, ligados pela origem do mesmo, podem vê-los agredidos e, dada a homogeneidade destes, poderão ser tutelados coletivamente.
Assim, os interesses individuais homogêneos são direitos subjetivos que podem ser tutelados coletivamente dada a origem comum do mesmo, a identificabilidade dos sujeitos e a determinação do objeto.
Nos direitos individuais homogêneos, os titulares são identificáveis, mas a característica desse direito é a sua origem comum. Também é admitida a representação pelo Ministério Público nesses casos, vale dizer, o Ministério Público pode ir a Juízo em defesa de interesse alheio: cada pessoa não precisa fazê-lo individualmente.
5. Responsabilidade civil
5.1. Conceito
O termo “Responsabilidade” não figurava no Direito Romano e somente vai aparecer nas línguas européias no final do Século XVIII, conforme afirmado por Michel Villey, citado por Paulo Affonso Leme Machado, segundo o qual o termo “responsável” passou a ser utilizado somente depois do Século XIII, na forma de responsum, derivado de respondere. E complementa o autor: “Respondere leva a sponsio, instituição que tinha um lugar central no Direito Romano arcaico, e a spondere. O sponsor é um devedor: o homem que no diálogo da ‘estipulação’, por uma resposta afirmativa à questão do ‘estipulante’, futuro credor, engajava-se em alguma prestação. O responsor era especialmente a caução; em uma segunda troca de palavras, ele se obrigava a ‘responder’ sobre a dívida principal de outrem”.(10)
Também pode ser situada como fundamento original da responsabilidade, no Direito Romano a idéia da vingança privada, desde a Lei das XII Tábuas, onde, segundo Caio Mário da Silva Pereira, não se cogitava da idéia de culpa, dada a relevância do fato de vingar, em face do que inexistia qualquer distinção entre responsabilidade civil e criminal. No bojo da Lei de Talião, que apregoava a punição do mal com o mal, na justa equivalência (olho por olho, dente por dente), surge a primeira perspectiva de composição entre a vítima e o ofensor, sendo que, ao invés de sofrer o mesmo mal que infligira a outrem, poderia o causador do dano desonerar-se da vindita entregando à vítima, a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens.(11)
Com o advento da Lex Aquilia, ficou marcada a origem da culpa, enquanto fundamento elementar da reparação do dano.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, onde se “realiza a maior evolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, p. 107). Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano”(12).
O Código Civil, no entanto, trazido a lume logo depois, em 1916, firmou a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, como regra geral da responsabilidade civil.
Décadas se passaram antes que começassem a surgir, especialmente no bojo dos microssistemas, as previsões de responsabilidade civil objetiva, afastando a necessidade de demonstração de culpa e exigindo apenas a demonstração do dano e do nexo causal a ligá-lo ao responsável pela reparação.
A responsabilidade civil passa, então a gravitar em torno da figura do dano e da necessidade de sua reparação ou indenização, resgatando a idéia inicial no neminem laedere do Direito Romano.
No plano doutrinário, porém, observa-se que a doutrina não logrou formular um consenso acerca do conceito de responsabilidade civil.
Acerca desse desacordo conceitual, Caio Mário da Silva Pereira destaca que alguns autores “incidem no defeito condenado pela lógica, de definir usando o mesmo vocábulo a ser definido, e dizem que a ‘responsabilidade’ consiste em ‘responder’, no que são criticados, com razão, por José de Aguiar Dias. Outros estabelecem na conceituação de responsabilidade a alusão a uma das causas do dever de reparação, atribuindo-a ao fato culposo do agente; outros, ainda, preferem não conceituar”.(13)
Para José de Aguiar Dias, a idéia de obrigação é a que mais se aproxima de uma definição de responsabilidade. Os termos responsável e responsabilidade, afirma, exprimem equivalência, contraprestação, correspondência.(14)
G. Marton, citado por José de Aguiar Dias, assinala que a noção de responsabilidade não é independente de qualquer premissa, mas “termo complementar de noção prévia mais profunda, qual seja a de dever, de obrigação”.(15)
A despeito de ser a obrigação tecnicamente uma espécie do gênero dever jurídico, não devendo ambas as expressões serem tomadas literalmente como sinônimas(16) , a noção de responsabilidade assim posta é a que melhor expressa a idéia de que o causador de um dano tem a obrigação, o dever de repará-lo, indenizando o ofendido.
A responsabilidade civil pode ser entendida como decorrente do dever geral de não causar dano a ninguém, que já era encontrado desde o Direito Romano, consubstanciado na célebre máxima do neminem laedere.
O dano deve ser entendido como conseqüência decorrente da prática de atos humanos violadores de um dever jurídico, gerando, para o titular do direito subjetivo correspondente, a prerrogativa de exigir sua reparação.
5.2. Classificação da responsabilidade
5.2.1. Responsabilidade civil e responsabilidade penal
O Direito é uma ciência una, conforme se ilai do magistério de Caio Mário da Silva Pereira ao asseverar que o Direito constitui “uma unidade conceitual no plano filosófico, uma unidade orgânica no plano científico, uma unidade teleológica no plano social”.(17)
Entretanto, bem assevera o autor, inegável que essa unidade fundamental apresenta princípios jurídicos que se agrupam em duas categorias distintas, dividindo-se, didaticamente, em direito público e direito privado, posto que conservam plena inter-relação, já não se justificando um tratamento dicotômico.(18)
A responsabilidade penal repousa em um desses ramos, o do direito público, enquanto a civil, no do direito privado.
Leciona Sergio Cavalieri Filho que a ilicitude tem conotação única de violação da norma jurídica. Baseado nos ensinamentos de Beling, sustenta que a única diferença entre os ilícitos civil e penal estaria na maior ou menor gravidade da infração, visto que o direito penal contém normas cuja violação implicam em maior gravidade e maior imoralidade.(19)
Embora nem sempre seja assim, visto existirem infrações civis de maior gravidade e com danos de maior extensão que algumas infrações penais, pode-se diferenciar com mais precisão ambas as formas de responsabilidade não pela gravidade da infração, mas pela amplitude social do dano, que na esfera penal abala o equilíbrio social, assumindo conotação de violação ao interesse público e, na esfera civil, limita-se ao âmbito de interesse privado.
Para efeito de caracterização do ilícito, portanto, não haveria peculiaridades próprias de cada um desses ramos do direito. Existem normas de direito civil e normas de direito penal. Num caso, a violação é de normas de direito privado, no outro, normas de direito público. O dano resultante da violação dessas normas de conduta alcançará um indivíduo, alguns, ou toda a coletividade, a depender de sua natureza e extensão.
Desta forma, uma mesma ação ou omissão pode ser considerada ilícita em ambas as esferas de direito, civil e penal, caso se amolde às hipóteses de incidência estipuladas como dever de conduta em ambos os ramos do direito, caracterizando dupla ilicitude e sujeitando o infrator a sanções diferenciadas em decorrência do mesmo ato.
Assim, o proprietário que sem autorização abate árvores e animais de reserva legal, responderá penalmente por crime contra o meio ambiente, ao tempo em que ficará obrigado a reparar o dano, recompondo a fauna e a flora degradadas.
Por tratar-se o ilícito penal de infração de maior gravidade objetiva e tendo o direito penal por princípio basilar a busca da verdade real no processo (não admitindo, portanto, a verdade formal), decorre que a sentença penal faz coisa julgada no cível, quanto à existência do fato e sobre quem seja o seu autor (Código Civil de 2002, art. 935), bem como o reconhecimento de ter sido o ato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito ou em estrito cumprimento de dever legal (Código de Processo Penal, art. 65), sendo, entretanto, independentes as responsabilidades.
Assim, não impede a propositura da ação cível a sentença penal absolutória, quando não reconhecida categoricamente a inexistência material do fato (CPP, art. 66), ou quando julgar extinta a punibilidade, ou absolver o réu por considerar que o fato não constitui crime (CPP, art. 67).
Ademais, há uma tendência atual à inversão do ônus da prova também em matéria ambiental, o que oneraria o réu com o dever de provar não ter praticado o dano, do qual, não se desincumbindo, responderia por presunção de culpabilidade, dada a objetivação da responsabilidade.
5.2.2. Responsabilidade civil contratual e extracontratual
A responsabilidade civil divide-se em contratual e extracontratual, conforme a origem do dever jurídico violado. A responsabilidade civil contratual resulta do descumprimento de uma obrigação contratual, ou inexecução. A extracontratual origina-se da violação de uma norma de conduta prevista no ordenamento jurídico positivado.
Dir-se-á, portanto, contratual a responsabilidade que advier de um vínculo obrigacional preexistente, ou seja, uma obrigação decorrente do descumprimento de um contato. Trata-se de ilícito relativo, pois muitas vezes pode o ato ser consentâneo com o direito positivo, mas incidir contra um ajuste das partes, importando em quebra de contrato e gerando a obrigação de indenizar.
O ilícito dito extracontratual, também chamado aquiliano ou absoluto, prescinde de qualquer relação jurídica contratual entre a vítima e o causador do dano e decorre da violação de um dever jurídico imposto pela lei.
Do que se depreende da legislação civil, tanto a responsabilidade contratual, como a extracontratual, levam à mesma conseqüência, que é a obrigação de ressarcir o prejuízo causado.
Característica marcante da responsabilidade extracontratual é a desvinculação das figuras do responsável pela reparação e do causador do dano, que não necessitam ser a mesma pessoa. Sequer há de ser culpado o responsável, visto que casos há em que o dever de reparar o dano não se fixa na culpa, mas no risco, já que em matéria de responsabilidade civil extracontratual há correntes antagônicas que defendem as idéias de culpa e de risco, conforme veremos adiante.
Resta saber se a responsabilidade civil advinda de danos causados ao meio ambiente, ao patrimônio cultural ou ao consumidor está no campo contratual ou extracontratual.
Independentemente da natureza jurídica que se queira atribuir a tais danos, certo é que os deveres deles decorrentes não se encontram descritos em cláusulas contratuais. Decorrem das normas positivadas do ordenamento jurídico, daí porque, ao falar-se em responsabilidade civil, estar-se-á perante o descumprimento destas normas e não inadimplemento contratual.
De se observar, ainda, que como o meio ambiente, o patrimônio cultural e as relações de consumo compõem microssistemas específicos, regidos por leis próprias, a responsabilidade decorrente dos danos causados na órbita de incidência desses microssistemas não se regula pelas regras gerais da responsabilidade prescritas pelo Código Civil, mas por suas próprias regras.
5.2.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva
Pela teoria da culpa ou da responsabilidade subjetiva, considera-se que só existe responsabilidade se estiver presente o elemento “culpa”. Ausente a culpa, quem sofreu o dano suporta-o em definitivo. Para que se possa falar em indenização ou reparação do dano, compete ao lesado o ônus da prova das perdas sofridas, bem como da culpa daquele que as causou.
A responsabilidade subjetiva lastreia-se na idéia da culpa. Para a teoria clássica, ou teoria da culpa, não há responsabilidade sem culpa. A prova da culpa (assim entendida em sentido lato, abrangendo o dolo e a culpa em suas diversas modalidades), torna-se pressuposto da pretensão indenizatória.
Já a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, dita que aquele que controla as fontes de risco e delas tira proveito deve, por conseguinte, arcar com as desvantagens geradas. Tal regra se aplica também às atividades lícitas e úteis para o desenvolvimento da sociedade, uma vez que, por si só, são geradoras de risco e proveito.
Assim, mesmo na responsabilidade objetiva haverá uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. Desnecessária apenas a presença do elemento culpa, em face do que se fala em responsabilidade independentemente de culpa. Indispensável será a relação de causalidade, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, já que não pode prosperar a idéia de responsabilizar quem não tenha dado causa ao evento danoso.
Ademais, é fato notório que as hipóteses de responsabilidade objetiva previstas na legislação brasileira trazem expressa a disposição de que o obrigado responde objetivamente, ou sem necessidade de demonstração da culpa, ou independentemente de culpa.
Sempre que se exigir a apuração do elemento subjetivo (culpa ou dolo) para verificação da responsabilidade, estar-se-á diante da modalidade de responsabilidade subjetiva.
A noção de culpa extracontratual passa por algumas exigências adicionais em relação à noção geral de culpa. A regra que dita In lege Aquilia et levissima culpa venit remete o julgador a analisar o comportamento do suposto ofensor para além do paradigma do bonus pater familias, homem médio, que cumpre suas obrigações com denodo e pontualidade, que é diligente como a média dos homens. Para evitar dano a outrem, assinalam Colin e Capitant, “el hombre debe portarse como lo hace, no el individuo dotado de una diligencia media, sino dotado también de prudencia y atención, en otro caso, el autor del perjuicio incurre en culpa, es responsable”.(20)
Enquanto na responsabilidade objetiva não há que se perquirir quem causou o dano, mas sim quem deve repará-lo, na responsabilidade subjetiva impera a noção de culpa e a reparação passa a ter a culpabilidade como condição ínsita.
Afirma José de Aguiar Dias que a significação de responsabilidade acabou sendo inteiramente assimilada pela de culpabilidade e arremata: “Daí, talvez, a necessidade de estabelecer que o instituto chamado de responsabilidade civil, na realidade, pelo menos diante do valor que se atribui a essas noções, não é senão a reparação do dano: ‘O problema da reparação dos danos sofridos por uma pessoa’, diz Morin, ‘deve ser proposto desta maneira: quem deve reparar os danos? E não assim: quem é responsável?’”.(21)
Tal concepção parece amoldar-se muito bem à moderna doutrina da responsabilidade objetiva em matéria ambiental e consumerista. Imagine-se uma situação em que dado proprietário rural tem toda sua área de reserva legal e preservação permanente consumidas por incêndio incontrolável. Obviamente, necessitará adotar providências para repô-las, replantando espécies nativas e exóticas, isolando a área para evitar o acesso de animais, abstendo-se de plantar culturas sazonais, enfim, recompondo a vegetação aniquilada pelo fogo.
Não há que se indagar acerca da “responsabilidade” do proprietário, nem da culpa, nem de nexo causal. O dano estará presente e a reparação deste é ônus que lhe incumbirá, na qualidade de proprietário.
Situação diversa adviria da prática de incêndio provocado por ato criminoso ou por culpa de um vizinho seu. Os custos com a recomposição das áreas de reserva legal e proteção permanente poderiam ser demandados pelo proprietário contra o causador do dano.
Independentemente, porém, do resultado de uma demanda contra o suposto autor do incêndio, o certo é que, se a recomposição das matas tivesse que ser exigida judicialmente pelo Ministério Público ou associação de defesa ambiental, a ação voltar-se-ia contra o proprietário e não contra o suposto causador do dano, em face do qual o obrigado teria direito regressivo.
Isto porque em relação ao proprietário a responsabilidade do causador do dano seria subjetiva e o ônus de demonstrar a culpa do ofensor é originalmente do ofendido, que em dele não se desincumbindo não faz jus à indenização, enquanto que a responsabilidade do proprietário, em face do Estado e da sociedade como um todo é objetiva.(22)
Numerosos autores da atualidade inclinam-se para a teoria do risco, considerando-a substitutiva da teoria da culpa, segundo Orlando Gomes, insatisfatória e superada, apontada como estando em declínio desde os idos de 1955.(23)
Para a teoria do risco, que mais se aproxima da responsabilidade objetiva, “se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a ‘teoria do risco criado’”.(24)
A teoria subjetivista da culpa, segundo Orlando Gomes, deu preferência ao critério da culpa in abstracto, para aferir a responsabilidade dos indivíduos. O autor defende que a adoção de um modelo padrão, criado artificialmente, como se dá com o bom pai de família, afasta a aferição da culpa da apreciação in concreto e a torna in abstracto: “Foram os engenhosos romanos que criaram esta figura curiosa: o bonus pater familias, homem probo, reto, prudente, cuidadoso, diligente, em suma, a imagem da perfeição doméstica projetada na sociedade civil”.(25)
Nosso Direito Civil, entretanto, adotou como princípio geral a teoria da culpa, ou subjetiva. Não obstante, observa-se, especialmente na jurisprudência e em legislações específicas (Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei de Acidentes do Trabalho, Código Brasileiro da Aeronáutica, dentre outros), a convivência de ambas as teorias. A subjetiva, como regra básica e geral da responsabilidade civil, a teoria da culpa subjetiva presumida para certas circunstâncias e a teoria do risco, com todos os traços da responsabilidade objetiva, ocupando os espaços não preenchidos pelas duas primeiras.(26)
Em sede de direito previdenciário, nas relações de consumo, nas atividades do Estado e outras, expressamente previstas, a reparação do dano prescinde da demonstração de culpa, ocorrendo o dever objetivo de indenizar.
Conforme assinala Sérgio Cavalieri Filho, na responsabilidade objetiva também teremos uma conduta ilícita, o dano e o nexo causal. “Só não será necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em responsabilidade independentemente de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade porque, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento”.(27)
Mas a Constituição Federal, promulgada em 1988, não foi incisiva em relação à responsabilidade objetiva frente aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, o que ainda leva parte da doutrina pátria a entender que a responsabilidade daí decorrente seguiria a regra geral do direito civil, exigindo demonstração da culpa para fins de reparação do dano, entendimento este que também vem sendo reproduzido por alguns tribunais.
Em bem lançada análise desse pormenor, Fabíola Santos Albuquerque observa que “a maneira como a Constituição tratou do problema foi muito tênue deixando brechas para interpretações divergentes. Evidente que se formos considerar o conteúdo do capítulo destinado ao meio ambiente é patente seu cunho inovador e até mesmo paradigmático, não sendo nenhum equívoco vislumbrar ainda que implicitamente a teoria da responsabilidade civil objetiva. Mas porque não o fez expressamente a exemplo da lei 6.938/81”?
E segue afirmando: “Felizmente é notório o crescente número de casos de aplicação da responsabilidade objetiva tanto na doutrina como na jurisprudência, o que representa um grande avanço, principalmente para tutela ambiental, mas o caminho a percorrer é longo para tornar concreta a prática de punir os poluidores e degradadores do meio ambiente, rechaçando de uma vez por todas a teoria subjetiva”.
Conclui a autora haver uma clara “inadequação da aplicação da teoria clássica da culpa em termos ambientais, não sendo nenhum exagero afirmar que a insistência na sua aplicação representa um retrocesso e um óbice para se fazer Justiça”.(28)
Com efeito, presenciaram-se diversos julgados apontando a desnecessidade de o proprietário rural que já adquiriu a área desmatada, não poder ser obrigado a reflorestá-la, ou então, não poder ser sujeito passivo na ação civil pública que exige a reposição da área de reserva legal, visto que não desmatou, logo, não cometeu qualquer ilícito ambiental, pelo que não poderia ser taxado com a pecha de “poluidor”.
Tal entendimento tem evoluído a olhos vistos, sob a lente do dever jurídico objetivo de reparar o dano causado ao meio ambiente, independentemente de culpa, dolo e mesmo de nexo causal.(29)
Hoje se compreende que, embora não tenha dado causa ao dano ambiental, uma vez que já adquiriu a área sem a cobertura vegetal obrigatória, certo é que não pode esquivar-se do dever de repor a cobertura exigida por lei. Poderá fazê-lo nos prazos e condições estabelecidos pela própria lei. Porém, se não o faz, se não replanta nem ao menos isola a área para regeneração natural, este proprietário, que por não ser o autor da retirada da vegetação não poderia ser considerado poluidor, passa a sê-lo, por estar impedindo a regeneração natural da cobertura vegetal. Logo, assumirá a condição de poluidor e como tal poderá ser demandado.
6. A responsabilidade civil e os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos
Em princípio, a reparação dos danos causados contra direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos baseava-se na responsabilidade subjetiva, que exigia a demonstração da conduta intencional dolosa ou culposa (culpa em uma de suas modalidades: negligência, imperícia ou imprudência) como condição para que se pudesse atribuir a responsabilidade civil ao causador do dano.
Posteriormente, a legislação evoluiu em sede de microssistemas jurídicos, até chegar à teoria do risco, segundo a qual "aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele".(30)
Percebe-se, de plano, a nítida distinção entre a regra geral da responsabilidade civil, prevista no Código Civil de 1916, artigo 159 e agasalhada pelo artigo 186 do novo Código, e as disposições encartadas no artigo 14, § 1º, da Lei 6.938/81, que estabelece:
Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (…)
§ 1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.
A Ação Civil Pública, a que faz referência o § 1º, do citado artigo, pode ser proposta pelo Ministério Público Federal e Estadual, e ainda por autarquia ou empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e até mesmo associação, desde que esteja constituída há pelo menos um ano e tenha por finalidade a proteção ao meio ambiente, consumidor, ordem econômica, livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico.
A legitimação para a tutela dos direitos difusos e coletivos ocorre quando um membro de uma associação de classe age como substituto processual, estribado em interesses metaindividuais, de todos os representados. Fosse individual simples o interesse e tal legitimação não ocorreria.
No que tange à classificação, a legitimação processual pode ser ativa ou passiva, ordinária ou extraordinária. Analisando a legitimação para a causa, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco elucidam que “em princípio, é titular da ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva). Os casos excepcionais, previstos na parte final do art. 6º do Código de Processo Civil, caracterizam a chamada legitimação extraordinária, ou substituição processual. (...) A Constituição de 1988, contudo, ampliou sobremaneira os estreitos limites do art. 6º do Código de Processo Civil, que vinha sendo criticado pela doutrina por impedir, com seu individualismo, o acesso ao Poder Judiciário, sobretudo para a defesa de interesses difusos e coletivos”.(31)
O Ministério Público é apontado pela doutrina como o “substituto processual por excelência”, inclusive dos demais co-legitimados integrantes do rol do artigo 5º e sua representatividade decorre de sua própria razão de existir.
7. Princípio do poluidor-pagador ou do usuário-pagador?
É de Carlos Roberto de Siqueira Castro a assertiva a seguir transcrita: “Afirma-se, tout court, com a singela mas incontraditável premissa de que o homem é parte integrante e insuprimível da natureza e que sua vida depende do solo, das águas e do ar que a todos cercam. Em conseqüência, a engenharia humana deve aprender a respeitar e a proteger o meio ambiente como condição de subsistência da flora, da fauna e da humanidade. Em suma, a nova ciência ecológica – que constitui um amálgama teórico das ciências exatas e sociais, eis que sintetiza a bioquímica, a física e a medicina com a geopolítica, a sociologia e o novo direito ambiental – desponta para demonstrar sua margem de controvérsia, que o homem se destrói, destruindo a natureza. Nesse contexto acadêmico, especialmente o Direito Ambiental desponta como o mais abrangente e penetrante ramo da ciência jurídica, revolvendo nas profundezas todo o conjunto de institutos e valores romanísticos enraizados na ordem privada, a ponto de instabilizar sadiamente a própria arquitetura do pensamento jurídico contemporâneo”.(32)
Em matéria ambiental, é de se perguntar se a concepção de poluidor-pagador está em consonância com as luzes do pensamento jurídico contemporâneo que prevê a função ambiental da propriedade, a responsabilidade objetiva e a necessidade de preservação do meio ambiente.
Segundo decorre da própria nomenclatura deste princípio de direito ambiental, todo aquele que polui o meio-ambiente fica obrigado a reparar o dano causado e deverá pagar pela poluição gerada, bem como pelos recursos naturais utilizados.
Exemplo disso são os inúmeros Comitês de Bacias Hidrográficas que vêm sendo criados em todo o território nacional, disciplinando o uso dos recursos hídricos e instituindo valores a pagar por sua utilização e consumo no processo produtivo. Não se trata, entretanto, de pagamento pela poluição gerada, mas pela utilização do recurso natural, daí porque a expressão poluidor-pagador passou a apresentar certa impropriedade terminológica, por não expressar corretamente o sentido jurídico que se lhe quer emprestar frente ao pensamento jurídico contemporâneo.
Fabíola Santos Albuquerque afirma serem muitas as críticas existentes quanto à denominação deste princípio, pois ao invés de princípio poluidor pagador a expressão mais acertada seria princípio usuário-pagador, pois aquela, ao contrário desta, "passa a idéia - falsa - de que a questão da poluição e da proteção do meio ambiente resolve-se num simples pagar, numa mera equação econômica do tipo pago, logo posso poluir”.(33)
E continua a autora: “O mencionado princípio sugere que, aquele que em decorrência de sua atividade produtiva, cause danos ao meio ambiente, arque com os custos da atividade poluidora, ou seja, haja a internalização dos efeitos negativos, assumindo os custos impostos a outros agentes, produtores e / ou consumidores; já a responsabilidade civil objetiva impõe ao poluidor, a obrigação de indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade independentemente de existência de culpa”.(34)
Com efeito, a tendência moderna pende para a educação ambiental. Para tanto, todas as medidas destinadas ao estabelecimento de uma cultura ambientalista comunitária são relevantes, desde a simples preocupação com a nomenclatura atribuída a certos princípios jurídicos, mais porque a simples idéia de poder poluir pelo fato de pagar afronta o sentido principiológico que orienta a não poluir em hipótese alguma.
Não são poucos os poluidores que não se importam em pagar, desde que possam dar continuidade à degradação ambiental, que lhes é proveitosa. Não há, pois, espaço para falar-se em poluidor-pagador, mas sim em usuário-pagador. Quem tira proveito do patrimônio natural deve devolver os benefícios à coletividade, pagando pela utilização dos recursos naturais que lhe propicia o lucro. Essa atividade necessariamente será não-poluente. Já o poluidor, não terá apenas que pagar, deverá fazer cessar a poluição, restaurar o meio ambiente e arcar com todos os ônus da degradação levada a termo.
Não se trata, portanto, de pagar pelo uso dos recursos, poluindo, ou podendo poluir. O usuário poderá valer-se dos recursos naturais apenas se lhes der aproveitamento útil com manejo sustentável e sem causar impacto danoso ao meio ambiente. O poluidor não pagará pelo uso, mas pela degradação, na condição de pena e deverá fazer cessar a atividade poluente, sob pena de interdição coercitiva da mesma.
8. O dano como fundamento da responsabilidade civil nos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos
8.1. Dano – Conceito
O primeiro ponto a ser examinado, de forma geral e que valerá tanto para o exame da responsabilidade por lesão causada ao meio ambiente quanto dos prejuízos causados ao patrimônio cultural e ao consumidor, é a noção de dano.
O vocábulo “dano”, segundo De Plácido e Silva, “derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, dos quais possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio”.(35)
Dano, conforme conceitua Ludwig Enneccerus, é “toda desvantagem que sofremos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição, etc). Entende-se, pois, em regra geral, que a obrigação de indenizar limita-se ao dano patrimonial; a palavra dano emprega-se correntemente na linguagem jurídica no sentido de dano patrimonial”.(36)
No direito contemporâneo, a idéia de dano assume um caráter muito mais abrangente, pois como tal há de ser considerada toda diminuição ou perda de qualquer direito, interesse ou bem, patrimonial ou extrapatrimonial.
Do princípio neminem laedere, que impõe o não lesar a ninguém, decorre o dever de indenizar, sempre que o dano ocorrer. Trata-se de um dever jurídico, correspondente a um direito subjetivo onde todos são sujeitos passivos totais, obrigando-se a zelar pela integridade e segurança mútuas. Violado o dever de conduta imposto pela norma jurídica, nasce a relação jurídica obrigacional, que situa o violador no pólo passivo da relação jurídica de direito material e, por força da regra jurídica, confere ao titular do direito subjetivo violado a condição ativa, de credor da reparação civil.
Nem todo dano é ressarcível, assevera a doutrina, só o sendo aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência.(37)
O dano, elemento essencial na etiologia da responsabilidade civil, pode ser conceituado como sendo o prejuízo resultante da lesão a um direito ou bem jurídico, caracterizado pela diminuição do patrimônio do ofendido.
A noção de “bem jurídico” não se restringe apenas ao patrimônio dimensionado economicamente, alcançando também os valores tutelados pela sociedade, como a vida, a integridade física e mental, a personalidade, a honra, a reputação, a saúde, o crédito, e outros valores passíveis de reparação, mesmo que não possuam valor econômico.
Também são bens jurídicos, de natureza coletiva, o ecossistema, a fauna, a flora, as paisagens, os monumentos históricos, os sítios arqueológicos e antropológicos, a água potável e o ar respirável, dentre outros.
O conceito moderno de dano não se limita mais ao dano patrimonial, abrangendo também o dano moral. Como afirma Carlos Alberto Bittar, “frente à lesão provocada contra ius à esfera de outrem, tem-se a noção de dano no âmbito jurídico, que pode ser material ou moral, conforme o efeito produzido na vítima, se em seu patrimônio, ou em sua personalidade”.(39)
Não é, porém, qualquer aborrecimento ou contrariedade pessoal que poderá ser considerado um dano moral passível de indenização. O abalo de ordem psíquica ou moral deve ser substancial, capaz de causar transtornos de tal ordem que imponha à vítima um sofrimento injusto, real e efetivo. Assim, têm sido comumente rechaçadas tentativas de percepção de indenização por danos morais decorrentes de meros aborrecimentos ou contrariedades comuns da vida cotidiana.
O mesmo não se pode dizer do dano patrimonial causado ao meio ambiente, pois nesse caso, dada a natureza difusa e coletiva dos direitos e interesses envolvidos, a mera possibilidade de dano autoriza medidas protetivas e impeditivas para evitá-lo e a lesão efetiva, uma vez demonstrada, faz inferir a responsabilidade reparatória, independentemente de demonstração da culpa.
No mesmo diapasão pode-se afirmar que o dano causado ao meio ambiente por uma pessoa pode obrigá-la à reparação frente a muitas outras, na qualidade de integrantes da coletividade e titulares de direitos subjetivos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
A importância do dano na legislação brasileira, a exemplo das leis estrangeiras, decorre do consagrado princípio de que não existe dever de indenizar se não houver dano.
Disso se infere que para haver indenização o prejuízo deve ser efetivo. O dano hipotético ou o dano que poderia vir a ocorrer, ou que esteve prestes a se verificar, não justificam a reparação.
Neste ponto cabe erigir a primeira diferenciação entre o dano violador de interesse individual e aquele que atinge interesses difusos e coletivos.
Se o dano, tradicionalmente considerado, traduz a violação de um interesse jurídico individual, com a diminuição de um bem jurídico da esfera do patrimônio individual da vítima, não haveria que se falar, a rigor, em dano, quando o prejuízo sofrido fosse causado pela própria vítima. Logo, se o proprietário de um bem imóvel viesse a danificá-lo intencional ou acidentalmente, não teria a quem responsabilizar, sendo ele mesmo quem desencadeou seu prejuízo. Em contrapartida, igualmente não teria ninguém a responsabilizá-lo, já que, ao agredir sua própria propriedade, seria o único lesado.
Ocorre que a noção jurídica de propriedade vem sofrendo profundas mudanças no bojo da legislação brasileira. Diferentemente do passado, o direto de propriedade já não é irrestrito ou absoluto, mas vem se relativizando dia após dia.
É o que se ilai das conclusões de Márcia Walkíria Batista dos Santos, ao afirmar que “no ordenamento pátrio, o direito de construir não é absoluto, já que está condicionado ao interesse coletivo, à função social da propriedade e à ordenação urbanística do uso do solo”.(40)
E quando se trata de propriedade dotada de características especiais que a tornem objeto de interesse sócio-cultural, por estar dentre aquelas que compõem o patrimônio cultural, artístico, paisagístico, ecológico, histórico, etc., enfim, o patrimônio que diz respeito ao meio ambiente amplamente considerado, opera-se uma limitação no direito de uso, gozo e fruição, que atinge parte do feixe de direitos inerentes à propriedade. A força restritiva daí advinda tem o condão de impedir o proprietário de dar a destinação que bem entenda ao seu bem, já que além do seu direito individual, existe sobre ele todo um conjunto de direitos difusos e coletivos da sociedade, indisponíveis e inalienáveis, oponíveis erga omnes, inclusive contra o próprio titular da propriedade.
Assim, não se trata apenas de não poder causar dano ao que é seu, mas de uma restrição que o impede de usar o que é seu como bem lhe aprouver, pois embora esteja se beneficiando das alterações que pretenda imprimir, estará violando direitos coletivos de toda a sociedade, que tem a prerrogativa de exigir que a propriedade permaneça inalterada em nome da destinação especial que se lhe pretenda atribuir, seja pelo tombamento ou outras formas de proteção legal, mesmo que ainda não manejadas.(41)
Da mesma forma, voltando ao exemplo anteriormente aventado, se o proprietário degrada, intencional ou acidentalmente um bem que lhe pertence, mas que se faz dotado de características especiais que lhe conferem a condição de integrante do meio ambiente, em seu sentido lato, poderá ser demandado por qualquer do povo, com legítimo interesse jurídico, para reparar o dano ambiental causado, a despeito do prejuízo que tenha sofrido.
9. Meio ambiente, dano ambiental e responsabilidade civil
Em matéria ambiental, como já pudemos adiantar, a simples ameaça de dano autoriza o manejo das tutelas protetivas dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, coletivamente, para prevenir a ocorrência do dano. Isto porque a opção de reparar o prejuízo causado ao meio ambiente, afetando número indefinido de pessoas não é a que se faz mais consentânea com o Direito. Melhor a prevenção, capaz de impedir que o dano se concretize.
E quando se indaga o que é meio ambiente, encontra-se um amplo campo de ressonância para ditos interesses metaindividuais.
O conceito de meio ambiente vem descrito no artigo 3º, I, da Lei n. 6.938/81, que assim dispõe: “meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
Trata-se, segundo Hugo Nigro Mazzilli, de conceito tão amplo que permite considerar praticamente ilimitada a possibilidade de defesa da flora, da fauna, das águas, do solo, do ar, com base na conjugação do art. 225 da Constituição com as Leis ns. 6.938/81 e 7.347/85.
O novo Código Civil, vigente a partir de 11/01/2003, foi inovador ao tratar do direito de propriedade, instituindo no § 1o do artigo 1.228, o que a doutrina denominou de “função ambiental da propriedade”, a fazer par com a função social da propriedade.
Pela novel legislação civil, a propriedade passa a sofrer novas restrições no direito de uso, gozo e fruição, resguardando o patrimônio ambiental, assim considerado na sua mais ampla concepção.(42)
Roxana Cardoso Brasileiro Borges, referindo-se às disposições do Projeto do novo Código, asseverou trazer este “a função ambiental explicitada através do desdobramento de vários de seus componentes, como a proteção à flora e à fauna, a preservação das belezas naturais, a manutenção do equilíbrio ecológico, a preservação do patrimônio histórico e artístico, prescrevendo, por fim, que o uso da propriedade não provoque a poluição do ar e das águas, submetendo a propriedade às determinações presentes em legislação ambiental”.(43)
O legislador pátrio utilizou o termo “poluição” para designar toda espécie de dano ao meio ambiente, mesmo que sem prejuízo direto ou imediato para o ser humano, individual ou coletivamente considerado.
A Lei 6.938/81 define como poluição “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente” (art. 3o, III, d).
E assinala em seu artigo 14, § 1º, que “é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente”.
Portanto, para que haja responsabilidade civil por dano ambiental são necessários apenas dois pressupostos: o dano e o nexo de causalidade.
Por dano ecológico, vinculado que está ao conceito de poluição, se entende a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota ( conjunto de seres animais e vegetais de uma região); d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio-ambiente; e e) lancem matéria ou energias em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.
Assim, tem-se como dano ao meio ambiente toda agressão causada direta ou indiretamente contra a natureza, alterando a qualidade ou as características do meio ambiente, independentemente de qualquer repercussão direta para o ser humano. Vale dizer que o dano deve ser avaliado em relação ao meio ambiente e não às pessoas. A simples alteração ambiental justifica reparação, a ser exigida pelo Estado, mesmo quando a atividade lesiva ao patrimônio ambiental ou cultural atinge apenas os bens de propriedade do próprio poluidor, uma vez que seus direitos de propriedade esbarram em limitação legal alicerçada no interesse de outrem, que pode ser interesse geral, individual, coletivo, público ou privado.
9.1. Danos ao patrimônio cultural e responsabilidade civil
O chamado “patrimônio cultural” também incluiria a noção de meio ambiente, segundo alguns autores.(44) Tratam-se dos interesses de valor artístico, histórico, estético, paisagístico e turístico, envolvendo, ainda, os bens materiais e imateriais que se refiram à identidade, à ação e à memória dos grupos formadores de nossa sociedade, aí incluídas as formas de expressão, modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, sítios de valor histórico, arqueológico, paleontológico, turístico, paisagístico, científico, etc.(45)
Para Ana Maria Moreira Marchesan, “hodiernamente parece indiscutível o entendimento de serem os bens culturais integrantes do todo formado pelos bens ambientais. Partindo-se dessa premissa, é possível afirmar que todo o resguardo legal hoje assegurado ao patrimônio natural pode ser progressivamente estendido ao patrimônio cultural”.(46)
Uma das formas mais consistentes de proteção do patrimônio cultural ou natural, segundo a doutrina, se dá pelo tombamento, ato administrativo de gênese constitucional.
O tombamento suscita alguns questionamentos, dentre eles, a necessidade do ato formal como requisito prévio à tutela do patrimônio.
Consoante Carlos Frederico Marés de Souza Filho, o ato de tombamento declara ou reconhece valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, bibliográfico, cultural ou científico de bens que por isso, passam a ser preservados. Defende o autor que o ato possui caráter constitutivo e declaratório, daí porque far-se-ia desnecessário o ato de tombamento para propiciar a defesa do patrimônio cultural ou natural.(47)
Afigura-se lógica a assertiva, uma vez que para um bem vir a ser juridicamente declarado como tombado (devendo, em função de suas características, integrar o patrimônio natural, artístico, histórico ou cultural, por exemplo), necessariamente deverá tal bem revestir-se dessa qualidade antes do ato declaratório. Vale dizer: se determinada igreja está sendo tombada por possuir relevante valor histórico, não é o ato do tombamento que a tornará patrimônio histórico nem a fará passível de proteção legal. Em verdade, ela já pertence ao patrimônio histórico e sobre a mesma já existe interesse difuso e coletivo digno de tutela, a qual poderá ser deferida mesmo antes do início de qualquer procedimento relacionado ao tombamento.
Outra polêmica doutrinária que envolve o tombamento de bens diz respeito ao cabimento de indenização ao seu proprietário, o que apresenta controvérsias.
Ana Maria Moreira Marchesan sustenta que o tombamento de um bem de valor cultural não é indenizável, visto não afetar o núcleo do direito de propriedade, preservando o direito de alienação e mantendo os direitos de uso e gozo sobre a coisa, porém restringidos.(48)
Sustenta-se, entretanto, que a limitação de algum dos direitos enfeixados na propriedade, impedindo a livre e completa fruição do bem por parte do titular da posse e domínio, importa em lesão a direito, passível de indenização.
Ampara tal concepção o magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem o ato de tombamento importa em sacrifício de direito. Afirma textualmente o autor que: “Se o Poder Público, amparado embora em razões prestantes, pretende amesquinhar direitos, terá de indenizar o lesado. Nem seria compatível com o princípio constitucional da igualdade, sagrado no art. 153, § 1o, da Carta do País, que algum ou alguns devessem, sem reparação, ver suprimidos os seus direitos, ou reduzida a extensão deles, para que os restantes disso desfrutem. As providências gravosas a alguns, tomadas em prol de todos, por todos devem ser custeadas, conforme o clássico preceito da repartição dos ônus entre os beneficiários dos cômodos”.(49)
Daí porque se afirma que quem usufrui os cômodos deve suportar os incômodos. Certo, porém, que independentemente da indenizabilidade ou não da lesão causada ao proprietário pelo ato do tombamento, o dano causado ao próprio bem, por quem quer que seja, é indenizável pela via da reparação civil e a responsabilidade do causador do dano é direta e objetiva, pelo que independe da demonstração de culpa.
Desta forma, faz-se irrelevante e não tem o condão de prosperar a argüição de licitude da atividade desenvolvida pelo poluidor, já que o fato de a conduta do agente causador do dano ter sido autorizada pelo poder público competente, ou por ter obedecido aos padrões técnicos para o exercício da atividade em nada interferem com o dever de reparação do dano.(50)
Do mesmo modo a alegação do poluidor de estar operando dentro dos padrões estabelecidos pelas normas de segurança, ou que tomou todos os cuidados possíveis para evitar o dano, se este se verificou, sucumbem ante o nexo causal, que se estabelece e faz nascer o dever de reparação.
Isso decorre da teoria do risco integral que impõe o dever de indenizar como decorrência da atividade geradora do prejuízo. Tal dever não será afastado sob a alegação de que o ato danoso está em consonância com regras municipais, estaduais ou federais para a exploração da atividade, assumindo o seu titular todos os riscos dela oriundos, sem poder contar com qualquer das causas excludentes da responsabilidade, como o caso fortuito e a força maior.
Cabem aqui considerações sobre outra questão controvertida: somente o poluidor é civilmente responsável pelo dano? E os técnicos e membros de equipes que anuíram com projetos e viabilizaram o resultado danoso? E se estes também respondem, o fazem subjetiva ou objetivamente?
Para responder a tais indagações, oportuno trazer à colação as disposições do artigo 70, da Lei n. 9.605/98, que considera infração administrativa ambiental “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”. O artigo 72 estabelece as penalidades a que estarão sujeitos os infratores.
Sem prejuízo da responsabilidade administrativa, a ser apurada em processo administrativo competente, poderão os profissionais que elaboram os estudos necessários ao processo de licenciamento responder civilmente, se ficar demonstrado que, de qualquer forma, concorreram para o dano ambiental, o que vem desenhado pela Resolução CONAMA 237/97, em seu artigo 11.
Quanto à natureza da responsabilidade, registramos as observações de Nelson R. Bugalho, que estribado nas lições de Paulo Affonso Leme Machado, conclui não ser objetiva a responsabilidade dos integrantes da equipe multidisciplinar ou desta como pessoa jurídica, visto que a responsabilidade objetiva decorre de lei e a lei faz referência ao “poluidor” ou agressor da natureza como objetivamente responsável.(51)
Em síntese, compreende-se como dano ao patrimônio cultural qualquer ação humana capaz de alterar as características estéticas do meio ambiente, no que tange aos bens que possuem valor artístico, histórico, paisagístico, antropológico, arqueológico, bibliográfico, cultural ou científico, sendo objetiva a reparação do dano a cargo do poluidor.
9.2. O dano moral em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos
O dano moral, outrora considerado irreparável, foi albergado pela Constituição Federal de 1988, após já ter sido acolhido pela Súmula 37-STF. A grande dificuldade repousa em sua determinação e quantificação.
Sergio Cavalieri Filho sustenta que “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.”(52)
No que tange à quantificação, Yussef Said Cahali sustenta que o "fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurídico dos danos patrimoniais, permanecendo ínsitos em ambos, os caracteres sancionatório e aflitivo utilizados pelo direito moderno".(53)
Pietro Perlingieri propõe uma avaliação eqüitativa, que leve em conta cada caso em particular, apreciando o tipo de dano, a qualidade da vítima, seus gostos e atividades e o impacto que aquele dano causou a seu modus vivendi.
Assim, mais significativo será o dano no ouvido para o esportista que ama nadar ou se dileta ao ouvir música, bem como a perda de uma perna a quem mora no último andar de edifício sem elevador, ou era maratonista.(54)
Na mesma linha de raciocínio, será infinitamente mais significativo para toda a humanidade um dano ecológico por derramamento de óleo ocorrido nas ilhas Galápagos, onde se encontra a maior diversidade de nichos ecológicos isolados do planeta, ameaçando espécies em extinção ou colocando-as sob tal risco, do que idêntico acidente em costa despovoada e de fauna marinha sem comprometimento.
Com efeito, somente a ofensa que resulta em dano pode ser objeto de reparação. Não há responsabilidade sem um evento danoso. Mas a responsabilidade não se limita ao dano patrimonial, que é o que atinge o patrimônio econômico da vítima, alcançando também toda lesão ou diminuição em sua esfera de direitos não patrimoniais.
A grande dificuldade, quando se trata de danos morais, está em quantificar a extensão da lesão e o necessário para sua reparação, o que se torna ainda mais difícil quando se tratam de direitos coletivos ou daqueles em que os próprios sujeitos ativos são indetermináveis.
Nem por isso, entretanto, se poderá descartar a possibilidade de deferimento de danos morais em ações que tenham por substrato direitos difusos ou coletivos.
Em trabalho apresentado no Seminário Internacional “Água, bem mais precioso do milênio”, ocorrido em Brasília-DF, em maio/2000, o Professor Eduardo Lima de Matos destacou a possibilidade de reparação de dano moral ao ambiente, endossando o posicionamento de José Rubens Morato Leite e exemplifica: “O Rio São Francisco, ‘Velho Chico’, como é carinhosamente conhecido, recebe anualmente diversos turistas que se dirigem às suas margens apenas com a finalidade de admirá-lo e contemplá-lo, agradecendo ao Criador por tamanha beleza natural”. E citando exemplo de pessoas que se emocionaram ao contemplar o “Velho Chico” pela primeira vez, conclui afirmando que o projeto de transposição daquele Rio, que segundo o autor descumpre as normas da Lei 9.433/97, poderia, seguindo adiante, produzir dano irreversível, inclusive de conotação moral, pois as pessoas não mais poderiam contemplar, meditar e admirar o “Velho Chico”, o que traduziria dor moral e irreparável perda, que deveria ser indenizada como dano moral ambiental causado a todos.(55)
Não havendo dano, porém, não há o que reparar; inexiste responsabilidade. Esta a razão pela qual a figura do dano possui tanta relevância em matéria de responsabilidade civil, tanto em nosso ordenamento jurídico quanto nos ordenamentos estrangeiros.(56)
9.3. Danos ao consumidor e responsabilidade civil
Consumidor, pela dicção do artigo 2º, e parágrafo único do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final; equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
Pela teoria maximalista, que suplanta hodiernamente a teoria finalista, o conceito de consumidor se alargou, alcançando toda a sociedade de consumo, com normas e princípios para todos os agentes de mercado, consumidores e fornecedores. A teoria maximalista considera a definição constante do artigo 2º do CDC puramente objetiva, independentemente de ser pessoa física ou jurídica, ou ainda de ter fins lucrativos quando adquire um produto ou utiliza um serviço, já que o destinatário final é um destinatário fático.
Pela sistemática do artigo 6º, I, do CDC, a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor é objetiva, tendo como pressupostos os seguintes fatores: a) colocação do produto ou serviço no mercado; b) a existência de uma relação de causalidade entre tal ato e o prejuízo verificado; e c) a existência de um dano ressarcível.
Os artigos 17 e 29 do mesmo diploma legal estenderam o conceito de consumidor, equiparando a tanto todas as vítimas do evento danoso e, em geral, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
O artigo 3º e seus parágrafos cuidam de definir produto como sendo qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; e serviço, como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
No caput do artigo 3º, encontramos a definição de fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos, ou prestação de serviços.
9.3.1. Ato de consumo X ato cooperativo
Situação peculiar se observa em relação às cooperativas, que praticam atos com seus cooperados, vendem-lhes produtos, insumos, defensivos e sementes, fornecem-lhes crédito mediante repasse de recursos tomados no mercado financeiro, amparam tais operações em títulos de crédito variados, de natureza cambial ou cambiariforme mercantil ou rural, e que, ante a inadimplência das obrigações de pagamento do preço ou entrega da produção negociada, exigem judicialmente, pela via executiva, os valores devidos ou a reparação dos danos sofridos, com todos os encargos, ônus e multas pactuados.
O CDC efetivamente não se aplica a tais operações, especialmente no que diz respeito à limitação da multa moratória em 2% e demais tratamentos privilegiados conferidos ao consumidor.
Isto se dá por um conjunto de fatores ligados à natureza jurídica da relação societária que une cooperativa e cooperados, bem como em razão da natureza jurídica dos atos entre eles praticados, que possuem definição legal própria como sendo “atos cooperativos”.
Quanto à natureza jurídica da relação societária, verifica-se que o cooperado não é mero cliente ou tomador de serviços e a ele não se amolda a definição legal de consumidor. O cooperado, embora adquira os bens e insumos de produção, realize operações de crédito, compre, permute, negocie, fixe preços e contrate diversas modalidades de serviços oferecidos pela cooperativa, dela não é consumidor, mas associado.
Ao ingressar no quadro social de cooperativa (geralmente sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou ilimitada), subscreve cotas, integraliza capital, delibera em assembléia geral sobre os serviços oferecidos e as condições em que serão prestados, elege corpo diretivo paritário e representativo, enfim, torna-se proprietário da sociedade com a qual opera. É por tal razão que a Lei do Cooperativismo (Lei 5.764/71), ao definir o ato cooperativo, assim o formatou, em seu artigo 79 e parágrafo único, como atos que não configuram operação de compra e venda, independentemente do nome que se lhes atribua.(57)
Com efeito, querer estender a aplicação do CDC a atos cooperativos de qualquer espécie é equívoco palmar. As relações entre cooperativa e cooperado não se regulam pela Lei 8.078/90, mas pela sua legislação especial própria, e no bojo da sociedade, cujo ingresso ocorre por livre adesão, é que se devem resolver tais conflitos, valendo as regras estabelecidas em comunidade de interesses para o bem da sociedade e do conjunto de sócios.
O associado que não concordar com os encargos e obrigações instituídos para reger todas as operações sociais internas pode optar por não praticar os atos cooperativos ou, até mesmo, retirar-se da sociedade, já que o pedido de demissão é prerrogativa que pode exercer a qualquer momento, resgatando seu capital social e que, uma vez exercido, não lhe pode ser negado por imposição da Lei 5.764/71. Em sujeitando-se às regras deliberadas pelo corpo social, no entanto, não poderá invocar o CDC em defesa de seus interesses, pois não será considerado consumidor nas relações societárias que praticar sob a égide do ato cooperativo.
9.4. Hipóteses de responsabilidade civil por danos ao consumidor
9.4.1. Responsabilidade por vício do produto
O vício do produto implica em responsabilidade solidária entre os fornecedores, salvo quando o fornecedor imediato deixar de informar ao consumidor quem é o fornecedor do produto in natura, caso em que responde o primeiro diretamente (art. 18, § 5º do CDC).
O vício do produto pode dar-se:
a) por vício de qualidade (situação esta já existente à época da aquisição do produto), tratando-se de produto inábil ao fim colimado, ineficaz para o uso, de nenhuma ou reduzida resistência, especialmente quando destinado a sofrer esforço, etc.;
b) por vício de quantidade (número de unidades, volume, peso ou medida diversos do constante da embalagem ou rótulo, sobretudo quando inferior ao especificado);
c) por vício de informação (quando as características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, validade, riscos à vida, à saúde, etc, não são informados ou encontram-se em dissonância com as especificações).
9.4.2. Responsabilidade por vício do serviço
Prestador de serviço defeituoso é aquele que apresenta determinada atividade remunerada fornecida ao consumidor, causando-lhe prejuízo patrimonial.
Tal vício importa em solidariedade dos fornecedores, apesar de, na prática, os serviços contarem quase sempre com um único fornecedor, que os presta diretamente.
Em se tratando de profissional liberal, a responsabilidade será subjetiva, por força do art. 14, § 4º do CDC (obrigação de meio, obrigação de resultado e obrigação de segurança). Nas demais hipóteses, haverá responsabilidade objetiva nos vícios de qualidade da prestação dos serviços.
9.4.3. Responsabilidade por fato do produto
Em se tratando de vício por fato do produto ou serviço, estes apresentam um vício exógeno ou extrínseco, isto é, um defeito que extrapola a própria substância do bem e ofende a vida, a saúde ou a segurança do consumidor. A responsabilidade por fato do produto advém de um acidente de consumo, ou seja, de um evento que acarreta ao menos danos morais ao consumidor.
Em tais casos, a responsabilidade é objetiva. Serão responsáveis diretos: o fabricante, o produtor, o construtor ou importador. Por exceção, reponde o comerciante, que é responsável indireto, se não conservou adequadamente o produto. Pode haver casos em que se estabeleça solidariedade entre os fornecedores direto e indireto.
9.4.4. Responsabilidade pelo fato do serviço
Fatos do serviço são acontecimentos externos que causam dano patrimonial ou moral ao consumidor, só que decorrentes de defeitos do serviço, aos quais serão aplicáveis, com o devido ajuste, os mesmos princípios emergentes da responsabilidade pelo fato do produto.
A responsabilidade do fornecedor pelos acidentes de consumo é objetiva, salvo se o causador do prejuízo moral puro ou cumulado com o patrimonial tratar-se de um profissional liberal, situação em que a responsabilidade será discutida na esfera subjetiva, conforme já examinado anteriormente.
9.4.5. Responsabilidade por risco do desenvolvimento
O fornecedor ou fabricante, antes de colocar um novo produto no mercado, deve certificar-se, através de experimentação científica e tecnológica, de sua segurança para o consumidor, conhecendo e informando seus riscos potenciais.
No desenvolvimento estão compreendidas tanto as criações novas de bens e serviços (produtos, técnicas e fórmulas inéditos) quanto as alterações e melhorias daqueles já existentes.
Embora haja uma corrente que defenda a ausência de responsabilidade do fornecedor pelo risco do desenvolvimento, prevalece o entendimento de que tal risco é inerente à atividade lucrativa, que trará proveito ao fornecedor.
Assim, se na formulação de um medicamento se alteram as quantidades ou se acrescenta ou diminui componentes da fórmula, os riscos de desenvolvimento voltam a incidir, ainda que a formulação anterior já se encontrasse testada, aprovada e com sua segurança reconhecida. É que a simples alteração quantitativa ou qualitativa pode importar em modificação sensível da eficácia do produto, bem como gerar efeitos colaterais e contra-indicações antes inexistentes.
O mesmo vale para as técnicas cirúrgicas, terapias, procedimentos, etc.
9.5. Causas de exclusão da responsabilidade
Poucas são as hipóteses a alegar em defesa do fornecedor, em se tratando de vicio do produto ou serviço.
Para afastar sua responsabilidade, poderá alegar que:
a) não colocou o produto no mercado;
b) colocou o produto no mercado mas o defeito não existe;
c) a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Como é óbvio de se deduzir, o ônus da prova compete exclusivamente ao fornecedor que alegar tais matérias de defesa.
10. Conclusão
Muito embora a regra da responsabilidade civil no Direito brasileiro esteja assentada na culpa subjetiva, há uma clara tendência à objetivação da responsabilidade, sobretudo nos microssistemas. o meio ambiente, o patrimônio cultural e as relações de consumo compõem microssistemas específicos, regidos por leis próprias, a responsabilidade decorrente dos danos causados na órbita de incidência desses microssistemas não se regula pelas regras gerais da responsabilidade prescritas pelo Código Civil, mas por suas próprias regras.
A responsabilidade prescrita nos microssistemas é, via de regra, objetiva, calcada em uma conduta ilícita, havendo que se demonstrar apenas a existência do dano e do nexo causal. Desnecessária a presença do elemento culpa, em face do que se fala em responsabilidade independentemente de culpa.
A legislação acerca da responsabilidade objetiva evoluiu nos microssistemas jurídicos, até chegar à teoria do risco, segundo a qual aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa.
Em matéria de meio ambiente, o poluidor fica obrigado a reparar os danos causados, objetivamente. A expressão “poluidor-pagador” tem sido desaconselhada pela doutrina, por não expressar corretamente o sentido jurídico que se lhe quer emprestar frente ao pensamento jurídico contemporâneo, preferindo-se o termo “usuário-pagador”.
É o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.
O dano causado ao meio ambiente por uma pessoa pode obrigá-la à reparação frente a muitas outras, na qualidade de integrantes da coletividade e titulares de direitos subjetivos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, admitindo-se indenização por dano moral.
Com relação ao patrimônio cultural, artístico, paisagístico, ecológico, histórico, etc., enfim, o patrimônio que diz respeito ao meio ambiente amplamente considerado, opera-se uma limitação no direito de uso, gozo e fruição, que atinge parte do feixe de direitos inerentes à propriedade.
Em matéria ambiental, a simples ameaça de dano autoriza o manejo das tutelas protetivas dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, coletivamente, para prevenir a ocorrência do dano. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.
Pela sistemática do artigo 6º, I, do CDC, a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor é objetiva, tendo como pressupostos os seguintes fatores: a) colocação do produto ou serviço no mercado; b) a existência de uma relação de causalidade entre tal ato e o prejuízo verificado; e c) a existência de um dano ressarcível.
Em relação aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, relacionados ao meio ambiente, à defesa do consumidor, ao patrimônio histórico, natural, artístico, cultural, a responsabilidade pela reparação do dano resolve-se objetivamente, onde não se perquire a culpa do poluidor, o qual estará obrigado a indenizar os prejuízos causados mesmo que tenha agido de forma lícita, não podendo ainda invocar as causas excludentes da responsabilidade, como o caso fortuito e a força maior.
Em matéria de direito do consumidor, poderá alegar apenas que não colocou o produto no mercado; colocou o produto no mercado mas o defeito não existe; ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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Notas
1 MARTINES, Daniela Trentin. O que é interesse público?. Disponível em: . Acesso em 20/10/02.
2 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20.
3 Idem, p. 21.
4 Idem, pp. 24-25.
5 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 4.
6 Cf. ob. Cit., pp. 4-5.
7 SOARES, Orlando. Comentários à constituição da república federativa do brasil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 104.
8 Cf. GRINOVER, Ada Pelegrini. A tutela dos interesses difusos, p. 1, apud SOARES, Orlando, ob. cit., p. 104.
9 Cf. Mancuso, Interesses difusos…, p. 61.
VILLEY, Michel. Esquisse historique sur le mot responsable. La responsabilité a travers les Ages, pp. 75-89, apud MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 318.
11PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 2.
12Idem, ibidem, pp. 3-4.
13Cf. Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit., p. 7.
14 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 2.
15 MARTON, G. Les fundaments de la responsabilité civile. Paris, 1938, n. 97, p. 304, apud DIAS, José de Aguiar, ob, cit., p. 2.
16 Ver, a propósito, nosso artigo intitulado Dever jurídico e direitos da personalidade, publicado no Web Site da Editora Forense: www.forense.com.br, onde tais distinções são evidenciadas.
17 Cf. ob. cit., p.11.
18 Esta dicotomia (público-privado), presentemente, é alvo de controvérsias doutrinárias, já não podendo ser aceita senão para fins didáticos, eis que existem direitos e interesses que constituem verdadeiro tertium genus, não podendo amoldar-se exclusivamente nem na esfera do público nem na do privado.
19 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1988, p. 25.
20 COLIN, Ambrosio e CAPITANT, H. Curso elemental de derecho civil. (Tercera Edicion Española revisada y puesta al día por Manuel Batlle). Tomo Tercero. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1951, p. 839.
21 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 49.
22 José de Aguiar Dias preocupou-se em evidenciar essa diversidade de correntes acerca da responsabilidade civil, dizendo: “Notar-se-á, muito rapidamente, que, ao tratarmos da responsabilidade civil, casamos doutrinas diversas e correntes contrárias. No que isso revele a inciência do autor, nada temos que objetar à crítica porventura inspirada na observação desse pormenor. Queremos frisar, todavia, que muitas vezes aceitamos propositadamente tendências opostas, porque servem ao nosso ideal de uma justiça distributiva. Pouco ortodoxo, sem dúvida, mas empenhado nesse objetivo e, felizmente, com o apoio de muito boas autoridades” (cf. ob. cit., p. 104).
23 Orlando Gomes, que defendia a culpa objetiva como regra da reparação de danos tentava demonstrar que o repúdio à teoria objetiva é equivocado e capcioso, consistindo em verdadeira tática de guerrilha doutrinária, para tentar desmoralizar o instituto e fazê-lo cair em descrédito. Reputa à resistência dos autores tradicionalistas à modernidade a oposição sistemática à teoria objetiva. Aponta o seu crescimento e penetração no campo das leis, inclusive no Brasil, através de leis especiais, minando gradativamente a regra geral da culpa subjetiva. Situa esta última em posição análoga à erigida pelos adversários da teoria objetiva, ou seja, em suposto declínio (Cf. A crise da responsabilidade civil. A crise do direito. São Paulo: Max Limonad, 1955, pp. 173-185). O que se verifica, no entanto, é que depois de estabelecida a contenda, pouco se alterou no quadro nacional, que viesse a confirmar qualquer das teorias como absoluta ou prioritária. A teoria objetiva cresceu, realmente, mas não substituiu a teoria da culpa subjetiva, embora respeitados autores apontem tal fato como uma tendência futura. O certo é que tal tendência não dá mostras de se confirmar. A responsabilidade objetiva vem ganhando espaço nas relações de grupos sociais e econômicos onde seus critérios são comportados em prol da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Mas falar-se em substituição completa nos parece arriscar um palpite prematuro. A responsabilidade subjetiva deve continuar, para reger os casos gerais, onde não se faz possível ou aconselhável a adoção da teoria da responsabilidade sem culpa. Nos microssistemas, a responsabilidade objetiva vem se instalando sem grandes controvérsias e se tem mostrado extremamente funcional como mecanismo de condução ao estado de justiça social.
24 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 270.
25 GOMES, Orlando. A crise da responsabilidade civil. In A crise do direito. São Paulo: Max Limonad, 1955, p. 182.
26 O arcabouço legislativo hoje existente reflete uma necessidade social que é fruto da inferioridade moral do homem. Bastará presenciarmos o adiantamento moral do ser humano para que suas relações em sociedade caminhem a olhos vistos para o equilíbrio, para o respeito e a reparação do dano será conseqüência natural de seu senso moral desenvolvido. Por outro lado, haverá mais perdão e muito do que se reclama será relevado, em nome da condescendência fraternal, da benevolência e do bom senso. Enquanto isto não ocorre, a lei será indispensável, como mecanismo regulador da conduta, dos direitos e deveres. E tudo indica que a lei ainda será necessária por séculos ou milênios, pois o avanço moral da sociedade humana não tem seguido em velocidade seu aprimoramento tecnológico. E deverá a lei disciplinar a responsabilidade, a forma e a extensão da reparação. Ora haverá de se perquirir da culpa. Ora não. Tanto a teoria subjetiva quanto a objetiva possuem espaço para conviver em harmonia, sendo uma a regra geral e outra disciplinando o campo das exceções. Nem se faz importante dizer qual delas será a regra e qual será a exceção. O certo é que o conceito da culpa pode ser afastado em algumas hipóteses, para que o dever de indenizar se opere por presunção legal, mas em outras não. A simples proposta ínsita à teoria objetiva da responsabilidade, que prega que a responsabilidade decorre de um modelo abstrato e que alguém pode ter que reparar sem ser culpado, repugna ao sentimento de justiça.
27 Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 141..
28 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A responsabilidade civil e o princípio do poluidor-pagador. Internet: www.jurinforma.com.br (coletado em 12/11/02).
29 Exemplo de responsabilidade objetiva independente de culpa também se vê na Lei 6.453/97, que disciplinou a responsabilidade civil e criminal por danos e atos nucleares e que em seu art. 4º assinala: “Será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear”.
30 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 11/12.
31 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 13. ed.,São Paulo: Malheiros, 1997, p. 261.
32 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O direito ambiental e o novo humanismo ecológico. http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/siqueira_castro/sc_1.html (coletado em 12/11/2002).
33 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A responsabilidade civil e o princípio do poluidor-pagador. Internet: www.jurinforma.com.br (coletado em 12/11/02).
34 Idem, ibidem.
35 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 472. V. II.
36 REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 2.
37 Atilio Anibal Alterini, citado por Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil, p. 39.
38 Observa-se, portanto, que a noção de patrimônio, para efeito de verificação do dano, deve ser tomada em sua mais ampla acepção, em sentido lato. Por patrimônio se devem entender os bens jurídicos materiais e os bens jurídicos imateriais. No primeiro grupo estão os bens corpóreos, coisas físicas, de valor econômico. No segundo, os bens incorpóreos, economicamente avaliáveis ou não. Neste último se insere o patrimônio moral, que é o conjunto de atributos e valores da pessoa humana, os quais, embora não quantificáveis economicamente, gozam de ampla proteção pelo direito.
39 BITTAR, Carlos Alberto. Danos patrimoniais e morais por violações a direitos da personalidade. Revista do Advogado, AASP, São Paulo, n. 38, dez-1992, p. 15.
40 SANTOS, Márcia Walkíria Batista dos. Direito de propriedade e direito de construir. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 63. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 139.
41 Exemplo do que afirmamos se pode observar na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal de São Paulo (autos 93.0011941-9), contra proprietário de imóvel localizado nas cercanias da Igreja e Convento de Nossa Senhora do Carmo, na cidade de Itu-SP, imóvel este tombado como patrimônio histórico. Embora o tombamento nada dispusesse sobre o bem imóvel de propriedade do réu, a demolição por este levada a efeito teria desnaturado a paisagem local. Defendendo que o tombamento alcança não apenas o bem histórico, mas todo o sítio em que ele se encontra, devendo-se preservar a aparência e a visibilidade do local, daí porque pleiteou-se a demolição do muro construído e a reconstrução do imóvel demolido com as mesmas características, volumetria e telhado, beiral e fachada originais. V. Cópia da inicial e sentença na Revista de Direito Ambiental, Ano 3, n. 12, outubro-dezembro de 1998, São Paulo, Revista dos Tribunais, pp. 190-193.
42 Dispõe o § 1o do artigo 1.228: O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
43 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Função ambiental da propriedade. Revista de Direito Ambiental, Ano 3, n. 09, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, janeiro-março de 1998, p. 84.
44 Ver Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 44.
45 Cf. Hugo Nigro Mazzilli, ob. cit., p. 54.
46 MARCHESAN, Ana Maria Moreira. A proteção constitucional ao patrimônio cultural. Revista de Direito Ambiental, Ano 5, n. 20, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, outubro-dezembro de 2000, p. 111.
47 SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. Bens culturais e proteção jurídica. Porto Alegre: Município de Porto Alegre, p. 61, apud MARCHESAN, Ana Maria Moreira, ob. cit., p. 112.
48 Cf. ob. cit. pp. 113-114.
49 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Tombamento e dever de indenizar. Revista de Direito Público, n. 81, jan-mar de 1987, p. 69.
50 NERY JUNIOR, Nelson. Responsabilidade civil por dano ecológico e ação civil pública, in RDP 76/122-133.
51 BUGALHO, Nélson R. Estudo prévio de impacto ambiental. Revista de Direito Ambiental, Ano 4, n. 15, julho-setembro de 1999, São Paulo, Revista dos Tribunais, pp. 24-25.
52 Cf. ob. cit., p. 78.
53 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.111.
54 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil – Introdução ao direito civil constitucional. (Tradução de Maria Cristina De Cicco). 1. ed. rev. e ampl. -Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 174.
55 MATOS, Eduardo Lima de. Responsabilidade civil pela má utilização da água. Revista CEJ, Brasília, n. 12, set./dês.2000, pp. 83-84.
56 A ação ou omissão culposas podem ou não desencadear responsabilidade. Basta que haja um dano para haver o dever de reparar. Mas ante a inocorrência de resultado danoso, o ato ilícito fica do campo da abstração. Se um motorista avança com o sinal fechado, causando a morte de um ciclista, responde culposamente pela imprudência. Mas se atravessa a via de rolamento sem colidir com ninguém, nem expor a risco quem quer que seja, pratica um ato ilícito irrelevante para o direito civil, pela ausência de conseqüências danosas.
57 Sobre o ato cooperativo, ver artigo de nossa lavra sob o título “A cláusula mandato, o ato cooperativo e a Súmula 60-STJ”, in RT 761/135.
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