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Dâmares Ferreira
Advogada e professora universitária no Paraná. Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pela FGV/RJ.
Artigo publicado na Revista de Previdência Social, LTr, São Paulo, 2001.
Sumário: Introdução – 1. A proteção previdenciária –1.1. Considerações sobre o ordenamento jurídico – 1.2. O sistema de seguridade social vigente no Brasil – 1. 3. As normas previdenciárias e as relações jurídicas delas advindas – 2. A regra matriz de proteção previdenciária – 2.1. A configuração da regra-matriz previdenciária de proteção – 2. 2. A hipótese previdenciária de proteção (Hpp) – 2.3. O modal deôntico neutro (DSn) – 2. 4. O conseqüente previdenciário de proteção (Cspp) – 2.5. O conteúdo da norma previdenciária de aposentadoria do professor – 3. A norma geral e abstrata da aposentadoria do professor – regime geral (art. 201, §8º, CF/88) – 3.1. Hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor – a) critério material - a.1) Funções de magistério – extensão expressional – b) critério temporal - c) critério espacial – 3. 2. Conseqüente da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor (Cspp) - a) Critério pessoal - a.1) sujeito ativo - a.2) sujeito passivo - b) Critério quantitativo - b.1) base de cálculo - b.2) Alíquota – 3.3. As contribuições para o sistema previdenciário como requisito para o preenchimento da hipótese geral e abstrata de aposentadoria do professor – 3.4. Síntese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor – 4. A norma individual e concreta da aposentadoria do professor – 4.1. A incidência legal – 4. 2. A necessária comprovação do tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e no ensino médio – 4. 4. Pagamento do benefício – 4. 5. Síntese da norma individual e concreta – 5. Conclusões – 6. Referências bibliográficas
INTRODUÇÃO
Este trabalho pretende demonstrar ao leitor a configuração sintática e semântica da norma jurídica que prescreve, no ordenamento jurídico brasileiro, a aposentadoria do professor inscrito no regime geral de previdência social a partir dezesseis de dezembro de 1998 (EC. N.º 20/98).
Em sua primeira parte serão feitas algumas considerações acerca deste ordenamento jurídico e as relações de coordenação e hierarquia que suas normas mantêm entre si. Esta providência tem por fim facilitar a compreensão do tema que será estudado em tópico posterior.
Ainda na primeira parte, será feita uma breve abordagem do sistema de seguridade social brasileiro e o fato jurídico capaz de vincular, ao sistema protetivo, um sujeito determinado pela lei.
Na segunda parte do trabalho serão apresentados os elementos que compõem a regra-matriz, agora, um instrumento lógico-sintático adaptado à relação protetiva. Nada obstante este mecanismo ser aplicado mormente no direito tributário, entendemos possível aplicá-lo também no direito previdenciário.
Baseada nas duas partes anteriores, a terceira buscará evidenciar, sob o ponto de vista da regra-matriz previdenciária de proteção, os requisitos necessários para o professor (art. 11, I, da Lei n. º 8213/91) adquirir o direito à aposentadoria (art. 201, §8º, da CF/88), se vinculado ao sistema previdenciário a partir de 16 de dezembro de 1998.
1. A PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA
1.1. Considerações sobre o ordenamento jurídico
É difícil definir rigorosamente o Direito. Várias são as suas definições e perspectivas doutrinárias. Particularmente, entendemos o Direito como um complexo de normas jurídicas válidas em determinado momento histórico e em dado espaço territorial.
Expresso em linguagem prescritiva, o direito disciplina o comportamento humano. Sua importância é demonstrada no escólio de LOURIVAL VILANOVA: “Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito”. (1)
O direito positivo, como instrumento de ordenação da conduta humana, é criado pelo Estado a partir da técnica da atributividade ou imputação. Com base nesta técnica diz-se que o Direito cria a sua própria realidade. Nas palavras do mestre VILANOVA “juridicamente relevante é o fato do mundo (natural e social) que se torna suporte de incidência de uma norma, norma que lhe atribui efeitos, que não os teria sem a norma” (2) (grifo do autor).
No Brasil, o ordenamento tem em seu cume a Constituição Federal de 1988 e é formado pela interação de suas normas jurídicas, que se dividem em regras e princípios. Tanto as regras quanto os princípios são normas jurídicas, prescrevem um dever-ser deôntico. Um ou outro traz ínsito à sua formação um modal deôntico: obrigar, permitir ou proibir.
As normas jurídicas, no interior do ordenamento jurídico, têm estrutura dual (3) e relacionam-se através de sistemas de coordenação e hierarquia. Isto quer dizer que, as normas jurídicas constitucionais propriamente ditas, coordenam-se com as normas constitucionais previdenciárias, tributárias, educacionais, etc, em busca de uma configuração harmônica e, por sua vez, quaisquer destas normas relacionam-se com normas complementares, ordinárias, que, apesar de serem inferiores às constitucionais, visam explicitar-lhes o sentido. Um dispositivo auxiliando o outro em busca de uma construção semântica harmônica.
Esta consideração é importante na medida em que, os mecanismos de coordenação e hierarquia influenciam diretamente a interpretação dos dispositivos existentes em dado sistema jurídico.
No decorrer do presente trabalho será percebido o mecanismo de coordenação, por exemplo, na ligação entre os artigos 201, § 8º e 206, V, vez que se equilibram no interior do subsistema constitucional, numa relação horizontal. Por outro lado, a hierarquização será ressaltada através da leitura dos artigos 62 e 64 da Lei n.º 9.394/96 e do art. 201, §8º, c/c o art. 206, V, da CF/88, que coexistem em uma relação vertical.
1.2. O sistema de seguridade social vigente no Brasil
A segurança é um dos termos do binômio que, com a liberdade, forma o sustentáculo da felicidade, segundo a lição arguta do mestre FEIJÓ COIMBRA .(4)
A seguridade social, por sua vez, é o instrumento através do qual se garante o bem estar material, moral e espiritual de todos os indivíduos de uma sociedade. Através do sistema de seguridade o ser humano queda-se livre de todo estado de necessidade no qual possa se encontrar, alcançando assim a segurança.
A doutrina especializada é unânime em asseverar que a seguridade social é um sistema integrado de ações protetivas que atinge todo e qualquer indivíduo e cobre toda e qualquer necessidade humana.
Este ideal protetivo, que atinge a proteção integral é de difícil alcance, uma vez que a cobertura de toda necessidade requer um financiamento de tal monta que a coletividade, em regra, não consegue manter, pois a criação e implantação de toda forma de seguridade social é necessariamente dependente de seu sistema de financiamento.
Grande número de países do mundo possui um sistema de seguridade social, cada qual com seu formato peculiar, adequado à cultura e condições financeiras da sociedade. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 instituiu a seguridade social em seu art. 194, caput, in verbis:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Depreende-se do texto legal acima que a seguridade social, no Brasil, é formada a partir da integração de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
O sistema de saúde foi regulamentado pela Lei nº. 8.080/90 que reconhece a saúde como direito fundamental do ser humano e, com base constitucional, atribui ao Estado o dever de prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Em 1993, foi regulamentado através da Lei n.º 8.742 o sistema de assistência social, que por intermédio de financiamento não-contributivo, visa prover o mínimo social para combater, dentre outras situações, a pobreza.
Por sua vez, o regime geral da previdência social foi regulamentado a partir das leis n.º 8.213/91(sistema de custeio) e n.º 8.212/91 (sistema de benefícios). Os sistemas de benefício e custeio andam juntos e integrados, suas normas completam-se mutuamente.(5)
O acesso a tais sistemas de proteção é brilhantemente exposto por DANIEL PULINO, quando ensina: “Enquanto a Constituição Federal estabelece, no art. 196, que a saúde ‘é direito de todos’, enfatizando ainda que as ações nessa área da seguridade social são de ‘acesso universal’ e, no art. 203, que a assistência social dirige-se ‘a quem dela necessitar’, para a previdência social, diferentemente, determina no art. 201, caput, que a mesma há de ser organizada em ‘caráter contributivo e filiação obrigatória’”(6) .
A previdência social, no Brasil, comporta três regimes jurídicos distintos: a) o regime geral – que atinge todas as pessoas elencadas no art. 11 da Lei nº 8.213/91 e as pessoas previstas no art. 13 da mesma lei, combinado com o limite mínimo de 16 anos de idade, inserido na Constituição Federal através da Emenda Constitucional n.º 20; b) os regimes próprios que regulam, por exemplo, os servidores dos poderes públicos (Lei n.º 9717/98); c) e o regime da previdência privada complementar, ao qual poderão filiar-se, facultativa e cumulativamente, os mesmos sujeitos protegidos pelos regimes anteriores.
Vários são os benefícios regulados por cada um dos regimes de proteção citados. Aquele sobre qual trataremos a seguir – a aposentadoria do professor - consta do primeiro regime (art. 210, §8º, da CF/88, com a redação dada pela EC. nº 20/99), nada obstante também existir a aposentadoria para o professor do sistema público de ensino, prevista no art. 40, § 5º, da CF/88 .
1.3. As normas previdenciárias e as relações jurídicas delas advindas
Toda norma jurídica possui uma hipótese que prevê um fato qualquer do mundo. Esta hipótese conjuga-se a um conseqüente, prescritor de uma relação jurídica a ser instaurada no momento e no espaço em que ocorrer o fato hipoteticamente descrito. No campo previdenciário também é aplicável esta mesma regra. As normas jurídicas previdenciárias têm feição dual, incidem e fazem nascer relações jurídicas previdenciárias.
Na verdade, todo o sistema jurídico direito opera a sua realidade através desse instrumento chamado relação jurídica. Esta sempre vincula dois pólos subjetivos, um ativo e outro passivo, atribuindo ao primeiro um direito (positivo ou negativo) em relação ao segundo e um dever correlativo (positivo ou negativo) deste para com aquele. Estas relações vão nascendo a partir da incidência de normas jurídicas.
FEIJÓ COIMBRA, ao tratar das normas previdenciárias considera que estas se dividem em três categorias, que são: norma de vinculação, de proteção e de custeio.
A primeira espécie de norma incide para criar a chamada relação jurídica de vinculação ou de filiação. Ao comentar esta relação, o mestre COIMBRA ensina: “É a que se instaura quando tem lugar o fato da vida material a que a lei atribui força para vincular o cidadão, que dele participa, sob certa forma e em certo tempo, a um sistema estatal de proteção. Pode-se fixar seu conceito como ‘a que liga um cidadão a uma instituição previdenciária, tornando-o segurado seu, e se instaura, de modo automático, no momento mesmo em que dito cidadão exibe as condições, na lei mencionadas como caracterizadoras dos segurados da referida instituição’”.(7)
A vinculação ou filiação ao sistema ocorre automaticamente(8) a partir do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios, nos termos do art. 20, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99. Segundo o caput do dispositivo citado, deste vínculo decorrem direitos e obrigações entre segurado e segurador. Ou seja, este vínculo é necessário, é o primeiro requisito para que entre as partes nasçam deveres e direitos.
Instalada a relação vinculativa haverá por preenchido um dos requisitos que, aliado a outros, criará a base de incidência da chamada relação jurídica de proteção previdenciária.
É nesse sentido que leciona o mestre COIMBRA: “Outra das relações jurídicas decorrentes das leis de previdência é a de amparo ou de proteção. Por ela, o cidadão já vinculado adquire o direito às prestações previstas na lei, mas a aquisição desses direitos só se efetua no momento em que o cidadão satisfaz a todos os pressupostos estabelecidos no texto legal para tornar-se credor da prestação”. (9)
E continua, o professor, “a terceira das relações jurídicas é a de custeio, expressão que preferimos à de cotização”(10) . Paralelamente à relação de vinculação, nasce e perdura esta relação jurídica, cujo objeto é o dever de o sujeito passivo entregar ao órgão segurador os valores estabelecidos em lei, que visem financiar o sistema previdenciário.
Como resumo do exposto, podemos dizer, então: o subsistema previdenciário regula três espécies de relação jurídica: a vinculativa, a de custeio e a de proteção (amparo) (11). A primeira é o pressuposto para a incidência das normas jurídicas que farão nascer as duas relações jurídicas restantes: a de custeio e a protetiva. A segunda gera o dever de financiar o sistema previdenciário. E, a terceira relação, como já fixado, é a de proteção ou amparo. Através desta nasce para seu sujeito ativo o direito ao recebimento de uma prestação beneficiária e para seu sujeito passivo o dever de entregar a mesma ao primeiro.
Tal introdução tem por fim demonstrar o seguinte: no momento em que nascer o vínculo jurídico de emprego, regulado pela CLT, entre o professor e a escola, nascerão duas outras relações jurídicas. A primeira entre o professor empregado (sujeito passivo) e o INSS (sujeito ativo), para vincular o primeiro ao segundo. A segunda relação jurídica, entre o empregador (sujeito passivo) e o INSS (sujeito ativo), para gerar o dever ao custeio(12) . Estas duas relações formam o pressuposto para a configuração da relação de proteção previdenciária, que nascerá somente após o surgimento das duas anteriores.
Apesar de termos feito esta pequena digressão sobre as espécies de normas jurídicas previdenciárias e as relações jurídicas que surgem a partir dos respectivos processos de incidência, ressaltamos que, no decorrer deste breve trabalho, trataremos somente da norma jurídica de proteção, sob o ponto de vista da aposentadoria do professor prevista no art. 201, §8º, da CF/88.
2 – REGRA MATRIZ DE PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Para estudarmos a aposentadoria prevista no art. 201, §§ 7º e 8º, da CF/88, precisaremos analisar todo seu regime jurídico, e, para tanto sentido, lançaremos mão dos recursos lógico-sintáticos apresentados pela chamada regra-matriz de incidência.
2.1. A configuração da regra-matriz previdenciária de proteção
Pensamos ser possível adaptar ao direito previdenciário o instrumental lógico-sintático aplicado pelo professor PAULO DE BARROS CARVALHO no direito tributário. Isso porque, igualmente às demais normas jurídicas, a norma previdenciária de proteção possui um antecedente que descreve uma base fática passível de ser identificada através dos critérios material, temporal e espacial. Congrega, ainda, um conseqüente normativo que se liga ao antecedente através de um dever-ser com modal deôntico neutro. Este conseqüente, por sua vez, pode ser observado sob o ponto de vista dos critérios pessoal e quantitativo. Nos moldes preconizados pelo emérito professor, esta formulação lógica, adaptada ao direito previdenciário protetivo, passará a constituir a chamada regra-matriz previdenciária de proteção.
Formalizando os critérios acima mencionados, através do recurso lógico da abstração, temos:
Hpp = Cm (v+c) +Ce+Ct
Njpp
(DS)n \(dever-ser neutro)
Cspp = Cp (Sa +Sp ) + Cq (bc x al)
DSm (dever-ser modalizado em obrigar)
Em breves linhas, explicaremos, a seguir, o contido na descrição formal retro transcrita e, em capítulo posterior, preencheremos com conteúdo semântico cada um dos elementos postos.
2. 2. A hipótese previdenciária de proteção (Hpp)
A proposição antecedente de proteção previdenciária (Hpp) descreve um evento de possível ocorrência no mundo social e integra-se pelos critérios material, espacial e temporal.
Em seu interior, o critério material sempre se refere a um estado ou comportamento do sujeito ativo. Este comportamento ou estado apresenta-se no texto legal através de um verbo e um complemento, v.g., ser + homem, ou, estar + desempregado, exercer + atividade de magistério, etc. Este verbo sempre será pessoal, transitivo e com predicação incompleta, o que afasta a categoria dos verbos impessoais.
Já o critério espacial, também inserto na hipótese, busca determinar o local, ou espaço, em que o fato descrito pelo critério anterior ocorrerá. Em outras palavras, por intermédio do critério espacial é possível identificar a extensão territorial onde o fato ocorrerá. A norma jurídica previdenciária somente incidirá se presentes todos os elementos fáticos abstratamente descritos na hipótese, dentre eles o relativo ao espaço.
Quanto ao critério temporal, este também compõe a hipótese previdenciária de proteção e é importante para determinar o momento em que efetivamente ocorrerá o evento descrito como capaz de fazer incidir o conseqüente normativo. Por intermédio do critério temporal é possível verificar o exato instante em que se estabeleceu o liame obrigacional entre os sujeitos ativo e passivo, gerando direito à proteção, para um, e o dever de concessão desta proteção, para o outro.
2.3. O modal deôntico neutro (DSn)
Vem de KELSEN a diferenciação entre a causalidade física e a causalidade jurídica. Para ele, na primeira reside a lógica do ser enquanto na segunda a do dever-ser. O dever-ser (neutro) funciona como vínculo entre o antecedente e o conseqüente de uma norma jurídica, vindo daí o seu caráter interproposicional. Quem promove este vínculo é o legislador ao criar uma norma. Ele determina que SE ocorrido determinado fato, ENTÃO, nascerá determinada conseqüência. Esta causalidade criada pelo legislador, na verdade, é a própria essência do Direito, é o mecanismo que lhe confere operatividade.
Explicando o modal deôntico neutro, o Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO ressalta: Não fora o ato de vontade da autoridade que legisla e a proposição-hipótese não estaria conectada à proposição-tese. Daí porque esse operador deôntico seja chamado de neutro, visto que nunca aparece modalizado” (13). Ou seja, o modal deôntico neutro estabelece uma relação de causalidade, mas, por si só, não provoca uma proibição, uma permissão ou uma obrigação, antes, tem a função de gerar a própria causalidade artificial do Direito, capaz de vincular artificialmente uma situação hipotética a uma conseqüência.
2.4. O conseqüente previdenciário de proteção (Cspp)
Se a hipótese da norma previdenciária é descritora de um fato de possível ocorrência no contexto social, o conseqüente funciona como prescritor de condutas intersubjetivas(14) .
O prescritor ou conseqüente de toda norma jurídica é, invariavelmente, uma proposição relacional, enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como proibida, permitida ou obrigatória. Trata-se de uma relação entre termos determinados, que são necessariamente pessoas: S’ R S”. Nessa fórmula, S’ é uma pessoa qualquer e S” é uma pessoa qualquer, desde que não seja S’(15) . R é o relacional deôntico, aparecendo num dos modais do dever-ser, ou seja, proibido(V), permitido (P), ou obrigatório (O) (16).
O conseqüente previdenciário de proteção (Cspp), apresenta um conjunto de elementos passíveis de serem identificados pelos seguintes critérios:
a) o critério pessoal, que indica os sujeitos (ativo e passivo) da relação jurídica previdenciária protetiva;
b) o critério quantitativo, é indicador de fatores que, conjugados, exprimem o valor pecuniário da prestação previdenciária (benefício).
No critério pessoal, o sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de haver para si a prestação advinda da relação jurídica previdenciária de proteção. Já o sujeito passivo é a pessoa jurídica(17) de quem o primeiro sujeito irá exigir o cumprimento da prestação oriunda da referida relação, após o procedimento de incidência normativa.
O critério quantitativo é composto de base de cálculo e de alíquota. Sob o ponto de vista previdenciário protetivo, a base de cálculo configura-se num critério abstrato de mensuração do montante sobre o qual será calculado o valor da prestação previdenciária de amparo. Do mesmo modo, a alíquota é o recurso abstrato que, conjugado ao instrumento mensurador determinará o valor da prestação devido pelo sujeito passivo da relação jurídica protetiva.
2.5. O conteúdo a norma previdenciária de aposentadoria do professor
A estrutura lógico-sintática exposta e explicada acima, representa uma norma jurídica previdenciária construída a partir dos enunciados constantes do direito posto.
Mas, o trabalho de afirmar e demonstrar que a norma jurídica previdenciária tem feição dual e pode ser formalizada, como nos termos supra mencionados, não é suficiente para a compreensão integral do que vem a ser a norma jurídica previdenciária de aposentadoria do professor, daí ser necessário darmos um segundo passo: identificar o aspecto semântico, o conteúdo que possuem as palavras da referida norma jurídica.
Sobre o assunto, atentemos para a lição do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO: “A regra–matriz de incidência como estrutura lógico-sintática, há de ser saturada com as significações de direito positivo”. E continua: “pela diretriz da estrita legalidade, não podem ser utilizados outros enunciados, senão aqueles introduzidos por lei. Seja a menção genérica do acontecimento factual, com seus critérios compositivos (material, espacial e temporal), seja a regulação da conduta, firmada no conseqüente, também com seus critérios próprios, vale dizer, indicação dos sujeitos ativo e passivo (critério pessoal), bem como da base de cálculo e da alíquota (critério quantitativo), tudo há de vir expresso em enunciados legais, não se admitindo, sob qualquer pretexto, que sequer um desses elementos possa ser retirado de orações prescritivas de hierarquias inferiores” (18).
Apesar dessa orientação referir-se ao sistema tributário brasileiro, onde prevalece o princípio da estrita legalidade, entendemos que também pode ser aplicada em matéria previdenciária, com algum tempero, uma vez que todos os dados necessários para a configuração da relação protetiva encontram-se previstos em lei, por obediência ao art. 5º, II, da CF/88.
Em vista disso passaremos a tecer algumas considerações sobre o conteúdo semântico da norma jurídica previdenciária que prescreve a aposentadoria do professor vinculado ao sistema a partir 16 de dezembro de 1998 (art. 201, § 8º, da CF/88, com a redação dada pela EC. n.º 20).
3. A NORMA GERAL E ABSTRATA DA APOSENTADORIA DO PROFESSOR – REGIME GERAL (art. 201, § 8º, CF/88)
Como já dito, e, segundo os critérios acima apresentados, daqui em diante tentaremos decompor a norma jurídica previdenciária que prescreve a aposentadoria do professor vinculado ao regime geral a partir de dezesseis de dezembro de 1998 (E.C. n.º 20/98). Para tanto lançaremos mão dos critérios já demonstrados, agora tentando preenchê-los com a significação encontrada no ordenamento jurídico.
3.1. Hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor
A hipótese da norma geral de abstrata da aposentadoria do professor, vinculado ao regime geral até 16/12/98, encontra-se descrita no texto constitucional. É neste Diploma que encontraremos os vetores do referido benefício.
O art. 201, §§ 7º e 8º, da Constituição, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n.º 20/98, dispõe, in verbis:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
........................................................................................................
§ 7º. É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
§ 8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio” (grifos nossos).
Esta espécie de aposentadoria pressupõe a vinculação do professor ao regime geral da previdência social (através da relação de emprego) e o pagamento de contribuições, conforme poderá ser observado pela simples leitura de nossos grifos no caput do texto legal.
Como ensina o Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, já travado o primeiro contato com o texto jurídico-positivo, devemos ingressar no universo dos conteúdos significativos, enfrentando o processo gerativo de sentido. Nossos primeiros resultados surgirão a partir das significações de enunciados isoladamente considerados. Mas, segundo o mestre, “é evidente que isso não basta”, devemos promover a contextualização dos conteúdos obtidos no curso do processo gerativo, com a finalidade de produzir unidades completas de sentido para as mensagens deônticas(19) .
A significação obtida através do isolamento da norma jurídica não é suficiente para expressar a orientação da conduta, como algo definitivo, diz o emérito professor. “Sua completude, perante o sistema, continua parcial, representando, apenas, o vencimento de um ciclo do processo exegético, que passa, a partir de então, a experimentar novo intervalo de indagações atinentes ao que poderíamos chamar de esforço de contextualização”(20) .
Após a análise isolada da norma jurídica, “o objetivo seguinte é confrontar as unidades obtidas com os princípios, normas jurídicas portadoras de forte cunho axiológico, que o sistema coloca no patamar de seus mais elevados escalões, precisamente para penetrar, de modo decisivo, cada uma das estruturas mínimas e irredutíveis (vale novamente o pleonasmo) de significação deôntica, outorgando unidade ideológica à conjunção de regras que, por imposição dos próprios fins regulatórios que o direito se propõe implantar, organizam os setores mais variados da convivência social”(21) .
Por estas razões, na análise da norma jurídica de aposentadoria do professor tentaremos encontrar, inicialmente, a significação isolada de seus termos, mas sempre com vista a formar uma unidade normativa. Tomadas estas providências procuraremos contextualizar o resultado obtido com as demais normas e princípios presentes na Constituição Federal de 1988 e legislação inferior. Para servirmo-nos desta contextualização, é necessário que saibamos algumas lições básicas sobre a estrutura do ordenamento jurídico, principalmente sobre as relações verticais e horizontais já mencionadas nas primeiras linhas deste trabalho.
a) critério material
Entendemos que o critério material da hipótese da norma geral e abstrata da aposentadoria do professor pode ser identificado no estado ser. A previsão ser homem e ser mulher, na verdade, denuncia a presença de dois critérios materiais, o que leva à conclusão de que no art. 201, § 8º, da CF/88, constam duas normas gerais e abstratas de aposentadoria de professor, uma tendo por sujeito ativo os professores e outra as professoras.
Apesar do alerta, no decorrer deste trabalho tomaremos em consideração somente a hipótese cujo critério material é ser homem, já que ser mulher terá uma diferença no tocante ao tempo de exercício das funções de magistério (critério temporal), mas isso não impedirá o leitor de tomar como modelo as considerações feitas para a hipótese de aposentadoria do professor (homem).
Além do estado ser, o critério material da hipótese da norma geral e abstrata da aposentadoria do professor resta integrado, ainda, pelo comportamento "ter exercido efetiva e exclusivamente as funções de magistério na educação básica".
Esta última frase, todavia, merece alguns comentários, vez que alguns de seus termos são vagos.
Um termo ou palavra pode ter um significado aberto, permitindo extensões e restrições em seu conteúdo, ser vago, ser impreciso, ser ambíguo. A ambigüidade e a vagueza não se confundem entre si. Citamos o Prof. HELDER MARTINEZ DAL COL quando este considera: “Polissemia e ambigüidade, a nosso ver, não se nos afiguram expressões similares ou sinônimas. Entendemos que a polissemia poderia ser definida como a existência de mais de uma proposição semântica para o mesmo termo. A ambigüidade, diferentemente, refletiria a existência de duas ou mais interpretações para a mesma proposição semântica atribuída ao termo”(22) .
Para nós, a ambigüidade se dá quando há uma multiplicidade de conteúdos atribuídos a um mesmo signo. Por sua vez, a vagueza se dá quando existe uma zona de indeterminação na extensão do conteúdo de um signo, por exemplo, as palavras magro, escuro. Não é possível determinar o conteúdo destas palavras sem uma dose de subjetividade e imprecisão.
“Sempre que um termo precisa de esclarecimento, dizemos que é um termo vago. Aclarar o significado de um termo eqüivale a eliminar a sua vagueza, o que é obtido, dando-lhe uma definição que permitirá decidir sobre a sua aplicabilidade em cada situação particular”(23) .
Reconhecer que um termo possui a característica da vagueza ou da polissemia não quer dizer que o seu conteúdo não possa ser determinado, pois, segundo a lição de EROS ROBERTO GRAU: “afirmar que as palavras ou expressões jurídicas são, em regra, ambíguas e imprecisas não quer porém dizer que não tenham elas significação determinável”(24) .
Numa recomposição fraseológica, o trecho “para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio” (25) ficaria assim: “ser professor, ter exercido efetiva e exclusivamente as funções de magistério na educação básica”.
Nesse texto identificamos as características da vagueza nas palavras “efetiva”, “exclusivamente” e na expressão “funções de magistério”, razão pela qual, seguindo os ensinamentos de EROS GRAU tentaremos determinar-lhes os conteúdos.
O termo efetivo para CALDAS AULETTE, significa real, verdadeiro, que está em efeito. s.m. o que é real, o que existe(26) . O mesmo dicionarista entende por exclusivo aquilo que tem força para excluir(27) . Isso quer dizer que, para usufruir da aposentadoria na forma dos art. 201, § 8º, deverá o professor ter realmente exercido as funções de magistério na educação básica, isto é, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, excluída qualquer outra atividade de natureza diversa. Até aqui as fixações de conteúdo não foram complicadas; todavia, o mesmo não ocorrerá com a determinação semântica da expressão funções de magistério.
Para tanto, indagamos: O conteúdo da expressão acima poderá ficar restrito à docência propriamente dita (trabalho em sala de aula) ou poderá abranger outras funções relacionadas ao ensino, exercidas por pessoas graduadas ou pós-graduadas em pedagogia?
Esta dúvida foi evidenciada por MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO(28) para quem a interpretação da expressão efetivo exercício em funções de magistério sempre foi controvertida, seja no âmbito administrativo ou no âmbito judicial.
a.1) Funções de magistério – extensão expressional
Parte significativa da jurisprudência interpreta a expressão “funções de magistério” sob o ponto de vista restrito, o que resulta no seguinte: exercerá efetivamente a função de magistério aquele que se encontrar em sala de aula. Por esta linha de pensamento, o professor deverá dar aulas durante trinta anos para poder aposentar-se ao final. Se exercer a função de coordenador pedagógico durante 3 anos, terá que dar aulas por período idêntico, em acréscimo aos trinta anos, para compensar o tempo destinado para a outra atividade. Tal corrente doutrinária e jurisprudencial entende que o termo funções quer significar trabalho em sala de aula.
Outro segmento jurisprudencial, entretanto, entende não ser possível esta interpretação restrita, pois, o art. 201, § 8º (29), da CF/88, prescreve um gênero do qual trabalhar em sala de aula é uma espécie. A expressão funções de magistério indica mais de uma função, razão pela qual, nem o legislador inferior nem o intérprete poderão restringir onde o constituinte não o fez.
Contribui para esse entendimento o disposto no art. 206, V, da CF/88, que reconhece a necessidade de todos os profissionais do ensino serem valorizados, tanto pelo constituinte derivado quanto pelo legislador ordinário. Pessoalmente, alinhamo-nos a este entendimento, conforme ficará demonstrado abaixo.
Para melhor construir nosso ponto de vista, uma vez mais, utilizamo-nos da lição escorreita de PAULO DE BARROS CARVALHO, que defende a necessária contextualização de um termo para o alcance pleno de seu conteúdo (30).
Em vista desse alerta e sabendo que a linguagem é um instrumento essencial para a aplicação do direito positivo, pois, permite fazer as regras de comportamento prescritas no direito passarem para a prática(31) , vamos determinar o conteúdo do termo professor, sob dois pontos de vista de significação, o de base e o contextualizado com as demais regras e princípios constantes do ordenamento jurídico.
A significação de base do termo professor sobressai do signo lingüístico, mesmo com uma leitura rápida do texto legal. Ela traduz a idéia do indivíduo que ministra aulas e possui um vínculo direto e imediato com o discente, motivo pelo qual, neste trabalho, será chamado de professor em sentido estrito.
Já para identificarmos a significação contextualizada do termo professor, algumas incursões ao sistema jurídico educacional, previsto na Carta Maior e regulamentado pela legislação especial, serão necessárias.
Num primeiro esforço interpretativo, entendemos importante delimitar o conteúdo do termo educação. Segundo o art. 205, da CF/88, educação é um conjunto de mecanismos que visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Como direito de todos e dever do Estado e da família, a educação deve ser promovida e incentivada por estes sujeitos (Estado e família), sempre com a colaboração da sociedade.
A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais, nas organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais, segundo o art. 1º, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.
Ou seja, o processo educacional é um gênero do qual o processo da educação escolar é uma espécie, desenvolvida, predominantemente, por meio do ensino formal, em instituições próprias.
O ensino formal ganhou do constituinte forte carga valorativa. É o que sobressai do prescrito nos artigos 34, VII, “e” e 35, III, da CF/88, que excepcionam o princípio federativo (base do Estado brasileiro) e autorizam a intervenção da União no Estado-membro e, deste no município, se não for aplicado, pelos dois últimos entes federados, o mínimo legal exigido de receita na manutenção e desenvolvimento deste ensino formal (32).
Outro demonstrativo do valor atribuído pelo Ordenamento Jurídico à educação, está presente no art. 206, V, da CF/88, ao veicular um princípio que prescreve e obriga o legislador e o administrador público a valorizarem os profissionais do ensino. O constituinte preocupou-se em deixar clara a sua preocupação com esta atividade, mola propulsora do desenvolvimento do país.
Mas, indagamos: o que significa a palavra valorizar? O Novo Dicionário Aurélio entende o verbo valorizar como sinônimo da expressão dar valor. E Dar valor, o que significa? O mesmo dicionarista responde: é dar importância(33) , consideração. O constituinte fixou este princípio, por entender que toda profissão que interferir direta e pedagogicamente no ensino formal é muito importante e merecedora de incentivos e estímulos públicos e privados.
Este norte foi reafirmado no art. 3º, VII, da LDB, que também prescreveu a obrigatoriedade da valorização do profissional da educação escolar.
Ressalte-se, entretanto, que os profissionais do ensino, ou, mais adequadamente, as profissões do ensino de que falam a Constituição e a legislação inferior, são aquelas que trabalham com o aspecto pedagógico da escola. Estas são as profissões que deverão ser especialmente protegidas e estimuladas pela lei, por participarem diretamente da direção do desenvolvimento e formação da população brasileira.
As presenças dos artigos 34, VII, “e”, 35, III e art. 206, V, na CF/88, obrigam o intérprete a considerá-los quando pretender descobrir o sentido de qualquer norma que tratar do ensino, ou das profissões do ensino, tenha esta norma natureza constitucional ou infraconstitucional.
Um dos mecanismos que o próprio constituinte encontrou para estimular e incentivar os profissionais, que exercem as funções de magistério, foi a criação de uma aposentadoria especial para a categoria profissional(34) .
E, para desvendarmos as nuances desse benefício constitucional precisamos lançar olhos para a legislação educacional, vez que esta é quem regula o ensino formal em nosso país e define o termo “professor”.
Sob o título Dos profissionais da educação(35) , a Lei de Diretrizes e Bases (Lei n.º 9.394/96) regulamentou as funções do magistério, tratando especificamente do docente para o ensino básico (art. 62), do docente para o ensino superior (art. 66) e dos profissionais para administração, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional (art. 64).
De todos esses profissionais a LDB exige a formação profissional em pedagogia. O art. 64, parágrafo único, exige que a formação dos profissionais da educação a que se refere seu caput seja feita em cursos de graduação ou pós-graduação em pedagogia. Esta previsão não foi posta por mero capricho do legislador, mas, porque tais profissionais participam do processo de ensino-aprendizagem.
Quando o artigo citado elenca o profissional de administração, está se referindo ao administrador ou coordenador pedagógico, o mesmo alerta se aplica ao supervisor e orientador pedagógicos. Estes profissionais são especializados no encaminhamento do processo educacional formal. Dentro da linha do processo-aprendizagem o docente figura na ponta final, enquanto os demais profissionais citados encontram-se em estágios pedagógicos anteriores, mas tão relevantes quanto o contato direto existente entre o docente e o discente.
Sem o coordenador pedagógico não é possível ao docente desempenhar sua função adequadamente, uma vez que aquele profissional é quem faz o vínculo entre os conteúdos ministrados em determinado momento com os já oferecidos e apreendidos pelos discentes, em anos anteriores, também é este profissional que define a proposta pedagógica, os conteúdos e os métodos de ensino-aprendizagem que serão utilizados pelo docente em sala de aula, mormente na educação básica(36) .
Igualmente importante para o processo educacional formal é a atividade desenvolvida pelo orientador pedagógico. Sua função é promover a integração psicológica e comportamental do discente no processo ensino-aprendizagem. Sem este apoio torna-se muito difícil o desenvolvimento pleno e integral do discente da educação básica , conforme a proposta constante da Constituição Federal, uma vez que este se encontra em fase de desenvolvimento psicofísico e necessita de apoio incessante para a sua integração social, descobrimento individual e familiar, processos que interferem decisivamente no resultado final a ser obtido em sala de aula, agora, encaminhado pelo docente. Também imprescindíveis para as escolas são os profissionais de planejamento pedagógico, de supervisão e inspeção pedagógicas.
Todos esses profissionais são professores em sentido lato e, não sem razão, uma vez que desenvolvem suas atividades tendo por objeto de consideração o discente e sua formação integral.
O docente em sentido estrito é um dos profissionais da educação formal. É um dos que exercem função de magistério, mas não o único. O art. 67, parágrafo único, da LDB, dispõe: “A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras funções de magistério, nos termos das normas de cada sistema de ensino” (grifamos). O dispositivo demonstra que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação inclui sob a expressão funções de magistério, tanto o professor quanto as demais atividades que descreve em seu art. 64. Dentre as funções do magistério estão a função de professor em sentido estrito (art. 62) e professor em sentido lato (art. 64, da LDB).
No mesmo sentido, o art. 59 do Decreto n.º 611/92 prescrevia como de efetivo exercício em funções de magistério: I - a atividade exercida pelo professor em estabelecimento de ensino de 1º e 2º graus (...): a) como docentes, a qualquer título; b) em funções de administração, planejamento, orientação, supervisão ou outras específicas dos demais especialistas de educação.
A Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, através da Resolução CNE/CEB nº 3, de 08 de outubro de 1997, publicada no D.O.U. 13.10.1997, em seu art. 3º, § 1º, quando trata do ingresso na carreira do magistério público exige que a experiência docente mínima, pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer funções de magistério, que não a de docência, seja de dois anos. Ou seja, inclui na expressão funções de magistério, outras profissões que não a exclusiva ministração de aulas.
Entendemos que a expressão funções de magistério compreende as atividades: de docente (professor em sentido estrito), de coordenação (ou administração) pedagógica, planejamento pedagógico, inspeção pedagógica, supervisão pedagógica e orientação educacional (professor em sentido lato).
Por isso, identificamos na hipótese previdenciária protetiva da aposentadoria prevista no art. 201, § 8º, da CF/88, o seguinte conteúdo para o critério material: ser homem (ou mulher), vinculado e contribuinte do sistema previdenciário, e, ter exercido efetiva e exclusivamente, na educação básica, uma das seguintes funções de magistério: docência (art. 62, da LDB), coordenação (ou administração) pedagógica, planejamento pedagógico, inspeção pedagógica, supervisão pedagógica e orientação educacional (art. 64, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).
Reafirma este entendimento a decisão presente no Recurso Extraordinário n.º 115.404-7 – RJ, onde a 2ª Turma do STF, unanimemente, não conheceu do recurso que impugnava decisão que admitiu como de efetivo exercício o tempo durante o qual o professor se dedicou a funções intrínsecas à tarefa de educar, apesar de desempenhado fora da sala de aula (DJ 2.12.88. Ementário n. 1.526-4). O Relator, Ministro Francisco Resek, entendeu que “a expressão ‘efetivo exercício em funções de magistério’ não pode ser entendida no sentido de excluir tempo de serviço estranho ao contacto direto com o pó de giz, mas inerente à administração escolar” (37).
No mesmo sentido, DI PIETRO, ao comentar a situação dos professores do ensino público do Estado de São Paulo (seus argumentos também são aplicáveis, em essência, aos demais professores protegidos pelo regime previdenciário geral) considera que: “a admitir-se a interpretação restritiva, de que o dispositivo só alcança o Professor que exerce função em sala de aula, com exclusão dos demais integrantes do Quadro de Magistério, e de que o exercício em atividades correlatas ao magistério impede também o direito à aposentadoria especial, estar-se-á produzindo um mal maior, que é o próprio desmoronamento da carreira do Magistério. Quantos professores vão querer ascender aos cargos superiores da carreira, inseridos na classe de suporte pedagógico – tão indispensáveis para o Magistério quanto os de Professor – sabendo que, com isso, estarão perdendo a aposentadoria especial?” A autora conclui que, a interpretação legal restritiva dará resposta negativa para esta e outras indagações. Não é e não pode ser esse o intuito do legislador constituinte ao assegurar a aposentadoria especial, diz a professora. Tal interpretação levaria a situações absurdas, inteiramente contrárias ao interesse do ensino (38).
Corroborando esta linha de argumentos, citamos ainda uma decisão recente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, nada obstante versar sobre a aposentadoria do professor do ensino público, merece ser citada, uma vez que interpreta expressão idêntica à sub examinen. Segue a ementa do decisum:
APOSENTADORIA – PROFESSORES - ORIENTADORA EDUCACIONAL - TEMPO DE SERVIÇO. O preceito constitucional regedor da aposentadoria dos professores contenta-se com o efetivo exercício em funções da magistério, não impondo como requisito atividade em sala de aula. Assim, descabe ter como infringido o preceito da alínea “b” do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal no que, presente a qualificação de professora, reconheceu-se o direito à aposentadoria especial à prestadora de serviço há vinte e cinco anos nas funções de especialista em educação e orientadora educacional.(Origem. RE-196707 / DF. Relator Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO. Unânime.DJ DATA-04-08-00 PP-00033. Julgamento - 09/05/2000 - Segunda Turma) (39).
Além da ementa, citamos um trecho do voto do Ministro Marco Aurélio de Mello ao relatar o caso acima:
A alínea "b" do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal revela o direito de o professor - contando com trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se homem, ou vinte e cinco se mulher - a aposentar-se com proventos integrais. A Corte soberana no exame dos elementos probatórios dos autos deixou patenteado que a Recorrida é professora por formação acadêmica e vinha desempenhando funções, há mais de vinte e cinco anos, de magistério, ou seja, de especialista em educação e orientadora educacional. Ora, no preceito da Carta, alude-se, é certo, à qualificação de professor, mas, na referência à função exercida, inclui-se o gênero magistério, não chegando à especificidade sustentada nos recursos, ou seja, ao desenvolvimento de atividade em sala de aula. Descabe emprestar ao preceito interpretação que restrinja o que nele se contém, reduzindo a referência a 'funções de magistério' àquelas que impliquem ministrar, diretamente, aulas”.
Vai mais além o Ministro Ilmar Galvão, quando na condição de relator do R.E n. 235.672-RS(40), votou:
...para a configuração da função de magistério, para fins de aposentadoria especial, faz-se necessário que se distinga entre a atividade exercida por todos os integrantes da carreira de magistério estranhos à sala de aula e certas atividades ligadas ao ensino que a lei exige sejam exercidas pelo professor.
A estas últimas, entre as quais se insere a (sic) exercício da função de direção da escola, não se pode negar a qualidade de efetivo exercício da função de magistério, devendo, portanto, o tempo de serviço prestado pelo professor nessa condição ser computado para a aposentadoria especial.
Particularmente, entendemos garantida a aposentadoria especial apenas para o administrador pedagógico ou o comumente chamado de coordenador pedagógico, todavia, citamos o trecho do julgado acima, dado que quem pode o mais também poderá o menos.
Os argumentos expostos fundamentam o entendimento de que a hipótese da norma geral e abstrata da aposentadoria do professor, prevista no art. 201, § 8º, da CF/88, tem como critério material ser homem e ter exercido efetiva e exclusivamente as funções de magistério na educação básica; onde a expressão funções de magistério integra as profissões exercidas pelos professores em sentido estrito e em sentido lato.
b) Critério temporal
Na criação do benefício previdenciário, o constituinte e o legislador ordinário podem fixar uma medida qualquer para indicar as circunstâncias de tempo condicionadoras da realização da hipótese legal protetiva. Esta indicação vem explícita no texto normativo e por seu intermédio é possível verificar o exato momento em que se estabeleceu o liame obrigacional entre os sujeitos ativo e passivo. O tempo, na verdade, é um importante elemento do fato jurídico. É o que diz o professor VILANOVA: "o fato-tempo, se está qualificado na hipótese-fáctica, e produz efeitos, é , então, um fato jurídico"(41) .
Ao instituir um benefício previdenciário, a norma jurídica geral e abstrata poderá determinar um marco temporal de ocorrência necessária para que surja o direito ao benefício instituído. Este marco poderá ser, por exemplo, um período (30 anos), um dia determinado (1º de janeiro), etc.
O legislador estabelece o tempo que deve ser levado em consideração para que se possa reputar consumado um fato jurídico capaz de fazer incidir a norma de proteção.
O critério temporal da hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor é o exaurimento integral do tempo de 360 meses para o homem e 300 meses para mulher, contados a partir da relação jurídica de vinculação ao sistema.(42)
c) Critério espacial
Refere-se ao lugar onde deverá ocorrer o fato jurídico capaz de fazer incidir a norma geral e abstrata de proteção previdenciária.
O espaço, especificamente, no caso da aposentadoria do professor (art. 201, § 8º, da CF/88) coincide com o local da vigência da norma jurídica previdenciária de proteção, dirige-se pelo princípio da territorialidade e extraterritorialidade da lei, este último quando couber.
2. Conseqüente da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor (Cspp)
A regra matriz previdenciária de aposentadoria, além de uma hipótese, possui um conseqüente. Configurados os elementos identificados pelos critérios material, espacial e temporal, poderá ocorrer(43) a incidência e surgir um vínculo jurídico, conforme descrito no conseqüente normativo.
O conseqüente da norma geral e abstrata é onde se encontram os critérios para a identificação do vínculo jurídico que nascerá a partir da incidência da norma previdenciária protetiva. Por estes critérios será possível saber quem estará nos pólos passivo e ativo da relação jurídica de proteção; também será possível identificar, no conseqüente, o objeto da prestação jurídica, i.é, o comportamento necessário e suficiente para a satisfação do dever jurídico e do direito subjetivo presentes, respectivamente, em cada pólo da relação instalada.
Para relembrar, o conseqüente da norma protetiva previdenciária possui a seguinte formalização:
Cspp = Cp (Sa +Sp ) + Cq (bc x al)
DSm (dever-ser modalizado em obrigar)
Buscando a desfomalização do exposto, passamos a preencher com o direito positivo os signos supra previstos.
a) Critério pessoal
Através do critério pessoal é possível identificar os sujeitos ativo e passivo de dada relação jurídica.
a.1) sujeito ativo
O sujeito ativo de obrigação previdenciária de proteção, o titular do direito subjetivo de exigir o benefício previdenciário, será sempre uma pessoa física. É interessante observar que, dos comentários feitos no critério material da hipótese da aposentadoria resultam as diretrizes para identificação do sujeito ativo da futura relação protetiva.
Poderão figurar no pólo ativo da relação jurídica de aposentadoria, nos termos do art. 201, § 8º, da CF/88, o professor em sentido estrito e o professor em sentido lato, a saber: o docente, o coordenador pedagógico (que também poderá desenvolver a atividade de planejamento didático-pedagógico, dependendo do porte da escola), o inspetor ou supervisor pedagógico e o orientador educacional.
Um dos principais requisitos existentes no direito vigente, que deverá ser preenchido para que estas pessoas possam figurar no pólo ativo da relação jurídica protetiva, é que as mesmas sejam habilitadas em pedagogia e tenham, durante o período fixado na Carta Maior, exercido a atividade constante dos artigos 62 e 64 da LDB para a qual estiverem habilitadas.
Esclarecemos, todavia, que esta necessidade de o sujeito ativo possuir a habilitação em pedagogia foi implantada pela Lei de Diretrizes e Bases, ora vigente. A Lei n.º 5.692, de 11 de agosto 1971, revogada em 1996 pela Lei n.º 9394/96 dispunha:
Art. 29. A formação de professores e especialistas para o ensino de 1º e 2º graus será feita em níveis que se elevem progressivamente, ajustando-se às diferenças culturais de cada região do País, e com orientação que atenda aos objetivos específicos de cada grau, às características das disciplinas, áreas de estudo ou atividades e às fases de desenvolvimento dos educandos.
Art. 30. Exigir-se-á como formação mínima para o exercício de magistério:
a) no ensino de 1º Grau, da 1ª à 4ª séries, habilitação específica de 2º Grau;
b) no ensino de 1º Grau, da 1ª à 8ª séries, habilitação específica de grau superior, ao nível de graduação, representada por licenciatura de 1º Grau, obtida em curso de curta duração;
c) em todo o ensino de 1º e 2º Graus, habilitação específica obtida em curso superior de graduação correspondente à licenciatura plena.
§ 1º Os professores a que se refere a alínea a poderão lecionar na 5ª e 6ª séries do ensino de 1º Grau, mediante estudos adicionais cujos mínimos de conteúdo e duração serão fixados pelos competentes Conselhos de Educação.
§ 2º Os professores a que se refere a alínea b poderão alcançar, no exercício do magistério, a 2ª série do ensino de 2º Grau mediante estudos adicionais correspondentes, no mínimo, a 1 (um) ano letivo.
§ 3º Os estudos adicionais referidos nos parágrafos anteriores poderão ser objeto de aproveitamento em cursos ulteriores.(44) (grifos nossos).
Quanto aos professores que ora denominamos em sentido lato, estes eram regulados pelo art. 33 da Lei n.º 5692/71, conforme segue:
Art. 33. A formação de administradores, planejadores, orientadores, inspetores, supervisores e demais especialistas de educação será feita em curso superior de graduação, com duração plena ou curta, ou de pós-graduação.
O textos legais citados evidenciam que, apesar de a LDB vigente exigir a habilitação em pedagogia, o intérprete deverá acompanhar a legislação educacional para encontrar ali os elementos caracterizadores dos profissionais que exercem as funções de magistério. Esta consideração é muito importante porque o sujeito ativo da relação protetiva deverá ter exercido a função de magistério durante 300 ou 360 meses, a partir de 16 dezembro de 1998, se homem ou mulher. Durante este tempo sua atividade profissional poderá ser regulamentada por diversos textos legais, que poderão prever uma ou outra peculiaridade.
Durante a vigência da Lei n.º 5.692/71, o professor em sentido lato e o professor em sentido estrito, de que falamos acima, eram chamados de especialista e professor. Nada obstante os termos serem distintos, os conteúdos semânticos são os mesmos.
O professor que se vinculou ao sistema protetivo após 16 de dezembro de 1998, para ser considerado como tal, deverá observar a habilitação em pedagogia; todavia, nada impede que este requisito seja alterado, através de legislação específica, com o passar do tempo, conforme já alertado. Isso não o impedirá de obter, ao final o período determinado pela lei, o benefício de aposentadoria.
a.2) sujeito passivo
O sujeito passivo da relação jurídica de aposentadoria do professor, no regime geral, será sempre o órgão segurador, atualmente, o Instituto Nacional do Seguro Social.
b) Critério quantitativo
b.1) Base de cálculo
A forma de calcular o valor do benefício foi regulada pela Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999(45) . Para o professor calcular seu benefício deverá tomar, inicialmente, 80% de seus maiores salários de contribuição, somá-los e dividir o resultado pelo número de salários de contribuição encontrados, ao resultado desta segunda operação dá-se o nome de média aritmética simples.
Sobre esta média simples deverá ser aplicada uma fórmula chamada fator previdenciário, que traz em si mesma considerações sobre a idade do sujeito ativo no momento do requerimento da aposentadoria, tempo de contribuição, expectativa de vida, conforme tabela de expectativa de sobrevida divulgada pelo IBGE e alíquota de contribuição, nos termos abaixo:
f =Tc x a
x [ 1+( Id+Tc x a ) ]
Es 100
As variáveis presentes na fórmula citada significam:
f = fator previdenciário;
Es= expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc= tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;
Id= idade no momento da aposentadoria;
a= alíquota de contribuição correspondente a 0,31.
Especificamente para o caso da aposentadoria do professor, na aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição deverão ser adicionados: a) cinco anos, quando se tratar de professor (homem); e, b) dez anos, quando se tratar de professora (mulher).
O exposto encontra lastro nos dispositivos da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, abaixo citados:
Art.29.................................................................................................
§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)
§ 8º Para efeito do disposto no § 7º, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)
§ 9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:
(...)
II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;
III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999).
O resultado encontrado, a partir da aplicação do fator previdenciário sobre a média de 80% das melhores contribuições feitas pelo professor ao sistema previdenciário (mesmo que através de substituição tributária), pode ser chamado de base de cálculo.
b.2.) Alíquota
Ainda em busca do valor do benefício, sobre a base de cálculo deverá ser aplicado, ainda, um critério abstrato mensurador chamado de alíquota. Se estivéssemos tratando de aposentadoria por tempo de contribuição, pura e simples, a alíquota poderia ser iniciada em 70% e chegaria até 100%(46) , com acréscimo de 5% a cada ano contribuído.
Todavia, para a aposentadoria em tela as regras são diferentes, pois o professor tem direito à aposentadoria com proventos integrais. Isto quer dizer que a alíquota que incidirá sobre a base de cálculo acima identificada será de 100%.
Dessa afirmativa poderá decorrer a seguinte dúvida: se é alíquota, poderá ser de 100%? Entendemos que sim. Por oportuno, citamos a lição do mestre AIRES BERNARDINO BARRETO, ao alertar: a alíquota não é uma parte da base de cálculo normativa, mas um critério abstrato para se chegar a uma parte da base de cálculo fática. Ainda pertinentes são as palavras do mestre ao ressaltar: “a não ser obliquamente, não se pode considerar que um número relativo (percentual) seja parte integrante de outro número absoluto (...) Na verdade, não é 5%(cinco por cento) que é um pedaço de uma base imponível R$ 200,00. Fatia (parcela, parte) desses R$ 200,00 são os R$ 10,00 obtidos pela multiplicação do fator 0,05 (5%) sobre os R$ 200,00 (base de cálculo)” .(47)
3.3. As contribuições para o sistema previdenciário como requisito para o preenchimento da hipótese geral e abstrata de aposentadoria do professor
Apesar de já demonstrado acima, voltamos a repisar: no momento em que nasce o vínculo de emprego, regulado pela CLT, nascem também duas outras relações jurídicas. A primeira entre o professor empregado (sujeito passivo) e o INSS (sujeito ativo), cujo resultado é vincular o empregado ao órgão segurador.
A segunda entre o empregador (sujeito passivo) e o INSS (sujeito ativo), que obriga o primeiro a entregar determinada prestação de custeio ao órgão segurador. Nesta relação, o empregador ocupa a posição jurídica de contribuinte obrigatório (sujeito passivo) e o Instituto Nacional do Seguro Social a posição de credor da prestação obrigacional (sujeito ativo).
Na verdade, ao contratar um empregado, o empregador passa a ser sujeito passivo de duas espécies distintas de relações jurídicas: uma espécie fundamentada no art. 195, I, a), b) ou c) e outra fundamentada no art. 195, II. Neste último caso, está previsto que o empregado deverá contribuir para o sistema protetivo, todavia, o art. 30, da Lei n. 8.213/91, utilizando-se da chamada substituição tributária, obrigou o empregador a promover a arrecadação da contribuição de seu empregado. Este expediente legislativo torna o empregador o sujeito passivo da relação jurídica de custeio. O empregador passa a ter o dever legal de descontar o valor da contribuição do salário do trabalhador e entregá-lo aos cofres do ente segurador, isso, além de ter o dever de entregar sua própria contribuição.
O objeto da prestação de custeio, cumprida pelo empregador, deverá ser entregue ao ente segurador em prol do sujeito passivo da relação de vinculação previdenciária. Esta entrega da prestação de custeio deverá ocorrer, mensalmente, durante o período que a lei dispuser, chegando até 360 meses (30 anos), no caso de professor e 300 meses (25 anos), no caso de professora.
Em vista de o dever de recolhimento de contribuição ser do empregador, nos termos do art. 30, da Lei n.º 8212/91(48) e o preenchimento deste requisito ser necessário para que incida a norma jurídica protetiva, o órgão segurador deverá ser diligente quanto a sua função fiscalizadora, uma vez que o professor empregado não poderá ser penalizado em razão da inadimplência do empregador ou da má gestão da entidade seguradora em haver para si os créditos previdenciários que lhe são devidos por estes empregadores.
Neste sentido, o art. 34, I, da Lei n.º 8.213/91, regulamentada pelo art. 36, I, do Decreto n.º 3.048/99 ao dispor que, no cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados, para o segurado empregado os salários de contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respetiva cobrança e aplicação das penalidades cabíveis ao sujeito passivo da relação jurídica de custeio.
Dessa forma, acaso não adimplido o pagamento das contribuições previdenciárias devidas, caberá ao órgão segurador, na condição de sujeito ativo da obrigação previdenciária de custeio, implementar as ações administrativas necessárias e haver para si o crédito devido pelo empregador.
Ressaltamos a lição escorreita de HELDER MARTINEZ DAL COL: “Interpretar sem estar atento a essas regras básicas significa macular o consagrado postulado fundamental da segurança jurídica, esteio do ordenamento jurídico, orientador da Carta Constitucional”(49) (grifos do autor).
3.4. Síntese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor
Após termos dissecado a norma geral e abstrata de aposentadoria do professor decorrente do art. 201, §§ 7º e 8º, da CF/88, julgamos importante realinhavar sua estrutura, tendo por objeto a norma de aposentadoria do professor (homem):
Hip - Se um homem, vinculado e contribuinte do sistema de proteção, exercer efetiva e exclusivamente, as funções de magistério na educação básica (critério material) durante 30 anos (critério temporal), no território nacional (critério espacial),
Então( modal deôntico neutro):
Cons – Este homem (critério pessoal – sujeito ativo) terá (modal deôntico – obrigado) o direito de receber do órgão segurador (critério pessoal – sujeito passivo), após competente requerimento, o benefício de aposentadoria com valor equivalente a 100% (critério quantitativo – alíquota) do valor do salário de benefício (critério quantitativo – base de cálculo).
4. A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA DA APOSENTADORIA AO PROFESSOR
4.1. A incidência legal
Como já dissemos, preenchidos os requisitos presentes na hipótese da norma geral e abstrata de proteção previdenciária, poderá ocorrer a incidência para vincular os sujeitos na forma prescrita no conseqüente normativo. A forma como se dá a incidência da norma, todavia, merece algumas considerações. A seguir apresentaremos duas teses que procuram explicar o mecanismo da incidência normativa.
O professor ALFREDO AUGUSTO BECKER entendia que a incidência ocorria automática e infalivelmente, no momento em que fossem preenchidos os requisitos presentes na hipótese normativa: “a hipótese de incidência somente se realiza quando se realizaram (aconteceram e, pois, existem) todos os elementos que a compõem. Basta faltar um único elemento para que a hipótese de incidência continue não realizada; e enquanto não se realizar este último elemento, não ocorrerá a incidência da regra jurídica. Porém, realizando-se este último elemento, a regra jurídica incide sobre a hipótese de incidência realizada e a sua incidência é imediata, instantânea e infalível”(50) (grifo nosso). Com a incidência da norma nasce o vínculo jurídico entre as partes envolvidas sem a necessidade de ser realizado qualquer outro ato humano. A própria norma jurídica, através de sua força deôntica, promove o vínculo entre os sujeitos.
PAULO DE BARROS CARVALHO, por sua vez, defende que: “a chamada ‘incidência jurídica’ se reduz, pelo prisma lógico, a duas operações formais: a primeira de subsunção ou de inclusão de classes, em que se reconhece que uma ocorrência concreta, localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo, inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata; outra, a segunda, de implicação, porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese, vale dizer, o fato concreto, ocorrido hic et nunc, faz surgir uma relação jurídica também determinada, entre dois ou mais sujeitos de direito” (51).
E continua o professor citado: “não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por conta própria (...). E essa participação humana no processo de positivação humana se faz também com a linguagem, que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos normativos sempre com a mesma compostura formal: um antecedente de cunho descritivo e um conseqüente de teor prescritivo”(52) .
PAULO DE BARROS CARVALHO fixa como premissa “a imperiosa necessidade da regra individual e concreta para que os comandos gerais e abstratos possam ferir as condutas inter-humanas” (53). “A mensagem deôntica, emitida em linguagem prescritiva de condutas, não chega a tocar, diretamente, os comportamentos interpessoais, já que partimos da premissa de que não se transita livremente do mundo do “dever-ser” para o do “ser”. Interpõe-se entre esses dois universos a vontade livre da pessoa do destinatário, influindo decisivamente na orientação de sua conduta perante a regra do direito”(54) . E insiste o mestre: “a norma geral e abstrata, para alcançar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindica, incisivamente, a edição de norma individual e concreta”(55)
Particularmente, já entendemos a incidência sob o ponto de vista do professor BECKER, mas hoje, após algumas reflexões, adotamos a segunda tese. Isso quer dizer que, “no caso das normas gerais, o antecedente ou suposto anuncia a previsão de acontecimentos futuros, segundo a fórmula: ‘se ocorrer o fato F’. Diferente da regra individual e concreta: ‘dado que ocorreu o fato F’” (56) , nada obstante o juízo de relação continuar hipotético.
Dessa forma, para que a norma jurídica geral e abstrata incida faz-se necessária a produção de um ato humano que relate (mediante procedimentos jurídicos) a ocorrência de um fato concreto, coincidente com o evento descrito em sua hipótese e imponha a um sujeito o dever de uma conduta determinada em favor de outro sujeito, nos termos de seu conseqüente. Este ato humano representa a norma individual e concreta.
No campo previdenciário protetivo, a produção da norma individual é provocada por intermédio de um requerimento do professor. Deste requerimento decorre um ato administrativo de concessão (linguagem jurídica adequada), do sujeito passivo (órgão segurador) para o sujeito ativo (professor beneficiário) da relação jurídica de aposentadoria. Só o órgão segurador possui a competência para inserir no ordenamento jurídico esta norma individual e concreta, nada obstante seu início ser promovido pelo segurado.
É no conseqüente da norma individual e concreta que o operador deôntico, ou seja, o dever-ser modalizado em obrigatório vai surgir, obrigando o sujeito passivo (órgão segurador) e o sujeito ativo (professor beneficiário), na relação jurídica de aposentadoria, ora instalada.
É o que ensina PAULO DE BARROS CARVALHO: (...) somente com o enunciado do conseqüente da norma individual e concreta é que aparecerá o fato da relação jurídica na sua integridade constitutiva, atrelando dois sujeitos (ativo e passivo), em torno de uma prestação submetida ao operador deôntico (O, V, P)” (57).
Note-se, entretanto: para que a norma individual e concreta possa ser produzida é imprescindível a vontade do sujeito ativo da relação protetiva. Sem a sua demonstração de vontade, através de requerimento próprio, o órgão segurador não poderá iniciar o ato de concessão do benefício. O procedimento administrativo deverá ser iniciado pelo ato jurídico de manifestação de vontade do sujeito ativo.
Fazendo a prova do tempo de vinculação, tempo de serviço, tempo de contribuição ao sistema previdenciário e qualificação subjetiva, ao sujeito passivo - INSS – Instituto Nacional do Seguro Social - nascerá o dever deste em conceder ao professor o benefício da aposentadoria.
Só a partir do ato administrativo, agora chamado de norma individual e concreta, será devida a prestação de aposentadoria ao professor, ou seja, a entrega mensal de determinada soma em dinheiro em função do preenchimento dos requisitos constantes da hipótese geral e abstrata, informado pela hipótese da regra individual e concreta. Antes disso, mesmo que todos os elementos constantes da primeira hipótese tenham ocorrido no mundo dos fatos não existirá o direito de o professor obter a aposentadoria, frente ao órgão segurador.
4.2. A necessária comprovação do tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e no ensino médio
Na lição de PAULO DE BARROS CARVALHO, o direito possui uma linguagem própria, os fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo social, constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia-a-dia, mas, “são os enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados em consonância com a teoria das provas. Quem quiser relatar com precisão os fatos jurídicos, nomeando-lhes os efeitos, que use a teoria das provas, responsável pelo estilo competente para referência aos acontecimentos do mundo do direito” (grifos do autor ) (58).
“Se os fatos são entidades lingüísticas, com pretensão veritativa, entendida esta cláusula como a utilização de uma linguagem competente para provocar o consenso (Habermas), os fatos jurídicos serão aqueles enunciados que puderem sustentar-se em face das provas em direito admitidas”(59) . E conclui o autor citado: “estimo residir no capítulo das provas o mecanismo fundamental para o reconhecimento dos fatos da vida social jurisdicizados pelo direito, bem como um dado imprescindível ao funcionamento do sistema de normas”(60) .
No mesmo sentido, PONTES DE MIRANDA: “Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos de fatos jurídicos: é preciso que se provem os fatos jurídicos para que se tenham por existentes, no tempo e no espaço, esses efeitos”(61)
Desse modo, para que o professor possa figurar como sujeito ativo de relação jurídica de aposentadoria nos termos descritos pelo art. 201, § 8º, da CF/88, é necessário, por primeiro, que comprove sua qualificação subjetiva.
Esta comprovação se fará através da apresentação do diploma registrado nos órgãos competentes federais e estaduais, ou de qualquer outro documento que comprove a habilitação para o exercício do magistério, na forma da Lei n.º 9.394/96.
Também é necessário que apresente os registros em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social complementados, quando for o caso, por declaração do estabelecimento de ensino onde foi exercida a atividade para fins de o professor ter, pela linguagem das provas, a caracterização do efetivo exercício da função de magistério, pelo tempo determinado na lei, e a coincidência deste com o período de contribuição ao órgão segurador.
4.3. Pagamento do benefício
O benefício da aposentadoria do professor, assim como os demais benefícios, com renda mensal, concedidos pela previdência social, deverá ser pago em 45 dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão (art. 41, § 6º do Decreto n. 3.048/99). Esta regra vale para a primeira prestação do benefício, as prestações seguintes deverão ser pagas do primeiro ao décimo dia útil do mês seguinte ao de sua competência (art. 41, § 4º, do Decreto n. 3.048/99).
4.4. Síntese da norma individual e concreta
Hip – Dado que um homem, vinculado e contribuinte do sistema de proteção, exerceu efetiva e exclusivamente as funções de magistério na educação básica durante 30 anos, no território nacional, e requereu ao órgão segurador o benefício de aposentadoria
Então (modal deôntico neutro)
Cons - O Instituto Nacional de Seguro Social terá o dever de entregar-lhe, mensalmente, o benefício da aposentadoria em valor igual a 100% do salário de benefício.
5. CONCLUSÕES
1. O direito positivo é um conjunto de normas jurídicas que ordena a conduta humana. Criado pelo Estado a partir da técnica da imputação, suas normas dividem-se em regras e princípios modalizados em: obrigar, permitir ou proibir. Para criar as realidades jurídicas, estas normas se relacionam através de sistemas de coordenação e hierarquia. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 está no cume do sistema jurídico.
2. A Constituição de 1988 regulou o sistema de seguridade social brasileiro; dentro dela inseriu a previdência social, com os seguintes regimes: geral, próprio e privado complementar. O sistema previdenciário brasileiro é contributivo e de vinculação obrigatória, exceto quanto ao último regime jurídico citado que é complementar e facultativo.
3. A vinculação obrigatória se dá pela ocorrência das hipóteses previstas em alguns dos incisos do art. 11, da Lei 8.213/91. O professor se vincula ao sistema ao adequar-se ao inciso primeiro do referido artigo: no momento em que se tornar empregado.
4. Toda norma jurídica possui uma hipótese e um conseqüente. Na primeira está a previsão de um fato qualquer do mundo, que se conjuga (por intermédio de um modal deôntico neutro) a um conseqüente ou prescritor de uma relação jurídica a ser instaurada no momento e no espaço que ocorrer o fato hipoteticamente descrito, vinculando seus sujeitos através de um dos seguintes modais: proibido, permitido e obrigatório.
5. Esta estrutura formalizada pode ser chamada de regra-matriz de incidência (H = Cm + Ct +Ce/ DSn / Cs = Cp (Sa + Sp) + Cq (Bc x Al) modalizado em V, P ou O). Como instrumental lógico–sintático, a regra-matriz também pode ser aplicada ao direito previdenciário.
6. A hipótese de incidência da aposentadoria do professor, prevista no art. 210, § 8º, da CF/88, tem como critério material: ser homem (ou ser mulher) e ter exercido efetiva e exclusivamente as funções de magistério na educação básica; onde a expressão funções de magistério integra as profissões exercidas pelos professores em sentido estrito e em sentido lato.
7. O critério temporal da hipótese da norma geral e abstrata de aposentadoria do professor é o exaurimento integral do tempo de 360 meses para o homem e 300 meses para mulher, contados a partir da relação jurídica de vinculação ao sistema.
8. Quanto ao critério espacial, no caso da aposentadoria do professor (art. 201, § 8º, da CF/88) o espaço coincide com o local da vigência da norma jurídica previdenciária de proteção, dirige-se pelo princípio da territorialidade e extraterritorialidade da lei, este último quando cabível.
9. No conseqüente da norma geral e abstrata de aposentadoria em tela identificamos como sujeito passivo o órgão segurador, ou seja, o Instituto Nacional de Seguro Social. Como sujeito ativo da relação jurídica protetiva identificamos todos os profissionais da educação básica descritos nos artigos 62 e 64 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional por desempenharem funções de magistério: o docente (art. 62), o coordenador (ou administrador) pedagógico, o planejador pedagógico, o inspetor pedagógico, o supervisor pedagógico e o orientador educacional (art. 64, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).
10. O critério quantitativo foi demonstrado pelo cotejo da base de cálculo encontrada através da identificação da média aritmética simples de 80% dos maiores salários de contribuição combinada com o fator previdenciário. O resultado encontrado, a partir da aplicação do fator previdenciário sobre a média de 80% das melhores contribuições feitas pelo professor ao sistema previdenciário (mesmo que através de substituição tributária), pode ser chamado de base de cálculo. Sobre esta, sob o ponto de vista da aposentadoria integral, deve ser aplicado um recurso abstrato de mensuração chamado de alíquota. A alíquota que incidirá sobre a base de cálculo acima identificada deverá ser de 100%.
11. Para ser comprovada a condição de sujeito ativo da relação jurídica de proteção estabelecida no art. 201, § 8º, da CF/88, é necessária a apresentação do diploma registrado nos órgãos competentes federais e estaduais, ou de qualquer outro documento que comprove a habilitação para o exercício do magistério, na forma de lei específica. Também é necessária a apresentação dos registros em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social complementados, quando for o caso, por declaração do estabelecimento de ensino onde foi exercida a atividade, sempre que necessária essa informação, para efeito e caracterização do efetivo exercício da função de magistério.
12. Por fim, lembramos que o sistema previdenciário brasileiro é contributivo. Após sua vinculação, o professor-empregado passa a ser titular do direito a benefícios previdenciários. Todavia, para auferi-los dependerá do preenchimento das condições legalmente exigidas para o seu deferimento. Uma dessas condições é que o seu empregador tenha retido de seu salário a quantia necessária prevista em lei e promovido a entrega da mesma ao sistema geral de proteção em seu nome.
13. O requisito contribuição deverá estar preenchido para que incida a norma jurídica protetiva. Frente a isso, o órgão segurador tem a obrigação legal de ser diligente no desenvolvimento da sua função lançadora, fiscalizadora e arrecadadora, uma vez que o segurado não pode ser penalizado em função de sua incúria em haver para si os créditos previdenciários que lhes são devidos pelos empregadores (sujeito passivo da relação de custeio).
14. Para que a norma previdenciária geral e abstrata acima descrita incida é necessária a produção de um ato humano que relate (mediante procedimentos jurídicos) a ocorrência de um fato concreto, coincidente com os elementos descritos em sua hipótese e imponha a um sujeito o dever de uma conduta determinada em favor de outro sujeito, nos termos de seu conseqüente. Este ato humano representa a norma individual e concreta.
15. No campo previdenciário, a norma individual e concreta é introduzida no ordenamento jurídico através de ato administrativo de concessão (linguagem jurídica adequada), do sujeito passivo (órgão segurador) para o sujeito ativo (professor beneficiário) da relação jurídica de aposentadoria. É no conseqüente dessa norma individual e concreta que o operador deôntico, ou seja, o dever-ser modalizado em obrigatório vai surgir, obrigando o sujeito passivo (órgão segurador) e o sujeito ativo (professor beneficiário), na relação jurídica de aposentadoria, ora instalada.
16. Só a partir da norma individual e concreta é possível dizer que será devida a prestação de aposentadoria ao professor, ou seja, a entrega mensal de determinada soma em dinheiro em função do preenchimento dos requisitos constantes da hipótese geral e abstrata, informado pela hipótese da regra individual e concreta. Antes disso, mesmo que todos os elementos constantes da primeira hipótese tenham ocorrido no mundo dos fatos não existirá o direito do professor, à aposentadoria frente ao órgão segurador.
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NOTAS:
1 Apud, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 2.
2 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. Recife: , 1985, p. 30.
3 Esta característica da norma jurídica será evidenciada no decorrer deste trabalho.
4 COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro, 10. ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1999, p. 44.
5 Esta característica restará evidente nos comentários feitos no presente texto.
6 PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTr, 2001, p. 34.
7 COIMBRA, Feijó, p. 66.
8 Como veremos adiante, ganha fôlego a doutrina defensora da idéia da impossibilidade de uma norma incidir automática e infalivelmente, sem a presença de um ato humano; como se verá, também adotamos esta posição teórica, todavia, no caso da relação e vinculação, o art. 20, parágrafo único, 1ª parte, do Decreto n.º 3.048/99 prescreve expressamente esta automaticidade. Do simples exercício de atividade remunerada nasce o vínculo entre segurado e segurador.
9 COIMBRA, p. 67.
10 Idem, ibidem.
11 Invertemos a ordem apresentada pelo professor FEIJÓ COIMBRA porque consideramos que, se é necessário o preenchimento dos requisitos de vinculação e contribuição para nascer o direito de proteção previdenciária, então esta ordem expositiva invertida parece-nos mais adequada.
12 Lei n.º 8212/91, Art. 30.....................................................................................................................
I – a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) (...)
13 Idem, p.26.
14 Ibidem, p.28.
15 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed., São Paulo: Saraiva., 1999, p.28.
16 Estes modais são irredutíveis, mas interdefiníveis, com o auxílio do conectivo negador (-). Idem, p. 28
17 Ressalte-se, todavia, a lição do Prof. Paulo de Barros Carvalho, que alerta sobre a possibilidade de, em tese, o sujeito ativo poder ser uma pessoa física. Diz o mestre: Por derradeiro, e como já adiantamos, há possibilidade jurídica de uma pessoa física vir a ser sujeito ativo de obrigação tributária. Curso, 9ª ed., p. 196.
18 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 74.
19 Idem, p. 70.
20 Ibidem, p. 72
21 Fundamentos, p. 72
22 DAL COL, Helder Martinez. Classificação das normas jurídicas e sua análise, nos planos da validade, existência e eficácia, In www.jurid.com.br .
23 COPI, Irwing M. Introdução à lógica. (Tradução de Álvaro Cabral). 2.ed., São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 107.
24 GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: RT, 1988, p. 60.
25 Constante no art. 210, § 8º, da CF/88.
26 AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa (atualizada por Hamílcar de Garcia e com estudos Antenor Nascentes) 3 ed., Rio de Janeiro: Delta, 1978, pp.1172
27 Idem, p.1500.
28 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Aposentadoria especial. In Revista de Previdência Social, nº 240, São Paulo: LTr, 2000, p. 1050.
29 Assim como o art. 40, III, "b", da CF/88.
30 No mesmo sentido, LUIZ ALBERTO WARAT ensina que “os significados socialmente padronizados possuem sentidos incompletos; são expressões em aberto, que apenas se tornam relativamente plenas em um contexto determinado. Assim, é impossível analisar o significado de um termo sem considerar o contexto no qual se insere, ou seja, seu significado contextual. Desta forma, um termo possui dois níveis básicos de significação: o significado de base e o significado contextual. O primeiro é aquele que reconhecemos no plano teórico quando abstraímos a significação contextual e consideramos o sentido congelado, a partir dos elementos de significação unificados por seus vínculos denotativos. O segundo pode ser entendido como o efeito de sentido derivado dos processos efetivos da comunicação social” WARAT, Luiz Alberto. Introdução ao Estudo do Direito. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 65.
31 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.(Tradução João Baptista Machado). 6.ed., São Paulo: Martins Fontes, p. 296.
32 O texto original deste artigo, anterior à EC 14/96, prescrevia uma destinação de 25% da receita municipal para a manutenção e desenvolvimento do ensino.
33 Novo dicionário básico da língua portuguesa Folha /Aurélio, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995,p. 663
34 Aqui só estamos tratando da hipótese de aposentadoria do regime geral da previdência social, todavia, existe ainda a aposentadoria do professor regulada por regime próprio, para o setor educacional público, como já ressalvado anteriormente.
35 A LDB tratou como sinônimos os termos educação e ensino formal, tomando o gênero como espécie, mas isso não afasta o princípio da valorização dos profissionais do ensino, previsto na Carta Maior.
36 Antes da Lei n.º 9.394/96, as séries da educação básica eram chamadas de: pré-escolar, 1ª a 8ª série e 2º grau. Hoje são chamadas, respectivamente, de educação infantil, ensino fundamental e ensino médio.
37 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Aposentadoria especial. In Revista de Previdência Social, nº 240, São Paulo: LTr, 2000, p. 1051.
38 Idem, ibidem., p.1050.
39 Segue ao final, o texto original digitalizado presente na página do STF: http://dorado.stf.gov.br/teor/
40 O dissídio havido teve por objeto a interpretação do art. 40, III, b, da CF/88, todavia, os comentários são pertinentes ao art. 201, § 8º, da mesma Carta Constitucional.
41 VILANOVA, Lourival. Causalidade...p.47.
42 Como o processo de incidência não ocorre de modo automático, , neste caso, o exaurimento do tempo da lei não é suficiente para fazer nascer a relação jurídica previdenciária. Para que esta nasça será necessário um ato de vontade do professor segurado. É a partir desta providência que surgirá a norma individual e concreta de concessão do benefício.
43 Dissemos poderá porque esta espécie de aposentadoria não é compulsória, mas, voluntária, o que demanda uma manifestação de vontade do segurado. Se quiser, este poderá ou não, requerer o benefício sub examinen.
44 Ressalte-se que a redação do artigo citado foi dada pela Lei nº 7.044, de 18.10.1982. O texto original da Lei nº 5.692/71, assim dispunha:
"Art. 30. Exigir-se-á, como formação mínima para o exercício do magistério:
a) no ensino de 1º grau, da 1ª à 4ª séries, habilitação específica de 2º grau;
b) no ensino de 1º grau, da 1ª à 8ª séries, habilitação específica de grau superior, ao nível de graduação, representada por licenciatura de 1º grau obtida em curso de curta duração;
c) em todo o ensino de 1º e 2º graus, habilitação específica obtida em curso superior de graduação correspondente a licenciatura plena.
§ 1º. Os professôres a que se refere a letra a poderão lecionar na 5ª e 6ª séries do ensino de 1º grau se a sua habilitação houver sido obtida em quatro séries ou, quando em três mediante estudos adicionais correspondentes a um ano letivo que incluirão, quando fôr o caso, formação pedagógica.
§ 2º. Os professôres a que se refere a letra b poderão alcançar, no exercício do magistério, a 2ª série do ensino de 2º grau mediante estudos adicionais correspondentes no mínimo a um ano letivo.
§ 3º. Os estudos adicionais referidos nos parágrafos anteriores poderão ser objeto de aproveitamento em cursos ulteriores."
45 Publicada no D.O.U. de 29/11/99.
46 Em quaisquer das modalidades de aposentadoria, a incidência de um destes percentuais (representados pela alíquota) sobre a base de cálculo resulta no valor do benefício previdenciário.
47 Cf. AIRES BERNARDINO BARRETO. Base de cálculo...p. 56
48 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;(...)
49 DAL COL, Helder Martinez. Cassação da liminar em Mandado de Segurança em matéria fiscal e o sobreprincípio da segurança jurídica. In Repertório de Jurisprudência IOB, nº. 20/2000, p. 516.
50 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 307.
51 CARVALHO, Fundamentos, p. 9
52 Idem, Ibidem p. 10.
53 Idem, Ibidem, p. 221
54 Idem, Ibidem,p. 217.
55 Idem, Ibidem, p. 218.
56 Idem, Ibidem, p. 10
57 Fundamentos, p. 130
58 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed., São Paulo: Saraiva., 1999, p. 89
59 Idem, Ibidem,p. 98.
60 Idem, Ibidem,p.99.
61 Apud: Fundamentos, p. 89.
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