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Advogada e Professora Universitária no Paraná. Mestre em Direito pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pela FGV/RJ
Artigo publicado na Revista dos Tribunais, n. 783, jan/2001, p.783-792.
Sumário: 1. Introdução – 2. Breve escorço histórico e a ordem constitucional vigente – 3. Conceito de serviço público – 4. Remuneração dos serviços prestados pelo Estado – 5. Hipótese de utilização do preço pelo Estado - 6. Opção do legislador entre taxa e preço – 7.Conclusão – 8. Referências Bibliográficas
1. Introdução
O Estado, visando a consecução dos fins que lhe são próprios – dar provimento às necessidades do Bem Comum -, busca recursos financeiros no seio de sua população. Utiliza-se do Direito para obrigar o particular – contribuinte - a entregar-lhe uma parcela de seu patrimônio em hipóteses que considera suficientes à incidência da norma tributária.
Esse é o poder de tributar do Estado que, no ordenamento jurÃdico vigente, está configurado no art. 145, da Carta Maior. O dispositivo autoriza a instituição, pelas pessoas polÃticas competentes, dos tributos que elenca, nos limites estabelecidos pela unidade constitucional – dentre eles os direitos e garantias fundamentais do contribuinte.
Apesar do art. 145, da CF/88, ser taxativo no rol de tributos que desenha – impostos, taxas e contribuições de melhoria – , a prática do Poder Público tem sido a busca de maior captação de receitas, através de outro instrumento chamado ora de preço, ora de tarifa.
O presente estudo objetiva a verificação das bases constitucionais em que se assenta a prática desenvolvida pelo Estado para esse mister.
2. Breve escorço histórico e a ordem constitucional vigente
A despeito desse trabalho limitar-se a rápidas considerações sobre taxas e preços, para compreender–se a evolução do tema faz-se necessário um ligeiro retrocesso legislativo com o fito de identificar as espécies tributárias autorizadas pelas Cartas Constitucionais, a partir de 1946.
Pois bem, a Constituição de 1946 determinou, em seu art. 30, a competência das pessoas polÃticas para instituir os seguintes tributos: “I - contribuições de melhoriaâ€, “II - taxas†e “III - quaisquer outras receitas que possam provir do exercÃcio de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços†( grifo nosso). Como se pode ver, a amplitude do inciso III tornou inócuas as disposições anteriores. “Era o mesmo que dizer: ‘As cores permitidas são: I – branco; II – preto; III – qualquer corâ€(1) .
A redação do inciso III, retro citado, possibilitou à lei infraconstitucional criar e nominar qualquer imposição tributária que julgasse necessária. E, os legisladores federal, estaduais e municipais usaram e abusaram dessa liberdade(2) .
A doutrina brasileira contemporânea à época roborava qualquer postura legal adotada, já que o legislador estava autorizado para tanto. Nesse cenário jurÃdico nasceu o preço como instrumento idôneo de remuneração de serviços públicos prestados ao particular, ao lado da taxa.
No entanto, em 1965, a Emenda Constitucional nº 18 mudou significativamente a flexibilidade do quadro normativo vigente. A emenda veio determinar que, a partir de sua publicação, as espécies tributárias seriam somente taxas – de polÃcia e de serviço – e impostos. Essa alteração encerrou em ,i>numerus clausus as espécies tributárias e retirou a liberdade do legislador de fazer qualquer consideração a preço em contraposição ou paralelamente à taxa para fins de remuneração da atuação estatal. Tal rigidez permaneceu na Constituição de 1967 e na Emenda nº 1/1969.
Em 1988, inaugurada a nova ordem constitucional, foram mantidos pelo legislador originário os tributos existentes na Carta anterior e acrescido a contribuição de melhoria, conforme o disposto: “ Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os MunicÃpios poderão instituir os seguintes tributos: ;I – impostos; II – taxas, em razão do exercÃcio do poder de polÃcia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos especÃficos e divisÃveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas†(grifo nosso).
Consolidou-se, dessa forma, um cÃrculo fechado de estrito dever para o legislador e direitos incisivos para os contribuintes; só poderiam ser exigÃveis impostos, taxas e contribuições e nos estritos casos explicitamente previstos(3) , respeitados os direitos e garantias fundamentais.
No entanto, apesar da taxatividade do artigo 145 - e com destaque para o inciso II - persiste na doutrina divergências quanto a possibilidade de fixação de preços e taxas pelo Estado no tocante a remuneração dos serviços públicos.
3. Conceito de serviço público
A taxa tem por hipótese de incidência a atuação efetiva do exercÃcio do poder de polÃcia e a utilização efetiva ou potencial de serviço público.
Sobre o serviço de polÃcia, dado as peculiaridades deste, é pacÃfico que sua remuneração só se pode dar por meio de taxa. Porém, em se tratando de remuneração dos serviços públicos, apesar da clareza do art. 145, II, da CF/88, retro transcrito, o tema comporta discussões.
Como o problema centra-se sobre o “serviço públicoâ€, é necessário delimitar o seu conceito. Pergunta-se: o que vem a ser “serviço públicoâ€? Os administrativistas ainda não chegaram a um consenso sobre o que seja serviço público.
Alguns autores entendem que só os serviços próprios do Estado são serviços públicos, não incluindo nestes os serviços impróprios. E tal entendimento só transfere a indagação: quais serviços poderão ser considerados “próprios†e “impróprios†ao Estado? Tem cabimento aqui a ponderação feita por Hely Lopes Meirelles quando diz: “nem se pode dizer que são as atividades coletivas vitais (serviços próprios) que caracterizam os serviços públicos, porque ao lado destas, existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço públicoâ€(4) .
Buscando tangenciar o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello, indaga: “Restaria perguntar: pode o Estado qualificar – subentende-se, por via legislativa, como é óbvio -, qualquer atividade que deseje como serviço público, assumindo-a e submetendo-a ao ‘regime de direito público’? Ou é preciso que a atividade em tela possua uma natureza, uma substância Ãntima de serviço público?â€. E o mestre responde à s suas próprias indagações: “ É realmente o Estado, por meio do Poder Legislativo que, a seu sabor, erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionaisâ€(5) ( grifo nosso).
Corroborando o mesmo entendimento Marco Aurélio Greco escreve: “quando a lei erige em serviço público determinada prestação de atividade (ou de bens), o faz mediante a atribuição à prestação de um regime especÃfico (administrativo). Assim, por atuação estatal devemos entender não qualquer atividade desempenhada pelo estado ou atividade de interesse geral, mas sim toda atuação desenvolvida debaixo de um regime especÃficoâ€(6) ( grifo nosso).
Conclui-se, com a melhor doutrina que, serviço público é aquele eleito e prestado em virtude de lei administrativa - sem perquirir sobre sua essencialidade ou não – respeitados os limites constitucionais.
4. Remuneração dos serviços prestados pelo Estado
Alguns autores, apesar da rigidez da nova ordem constitucional quanto à s espécies tributárias, defendem ser facultado ao Poder Público a fixação de preços ou taxas para a remuneração dos serviços públicos. Outros autores, ao contrário, negam com veemência a existência de preços nesse campo, em vista das caracterÃsticas dos serviços prestados.
As divergências doutrinárias - que são muitas – quedam-se bem representadas quando, por um lado, Sacha Calmón Navarro Coêlho diz: “a realidade está em que os serviços públicos de utilidades, especÃficos e divisÃveis, podem ser remunerados por preços (regime contratual) ou por taxas (regime de direito público) (grifos do autor) â€(7); e, quando por outro lado, Ataliba concordando com Marco Aurélio Greco, contrapõe-se: “Destarte, são inconciliáveis os conceitos de ‘preço’ e ‘serviço público’ (...) em nosso modo de ver, afirmar que um serviço público está sendo remunerado por preço é contradição nos termosâ€(8) .
Para resolver o impasse, primeiramente, há que se delimitar o conteúdo e o regime jurÃdico da taxa e do preço.
A taxa, segundo o art. 145, II da CF/88, é um tributo cobrado pelo Poder Público em razão da prestação efetiva do serviço de polÃcia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos especÃficos e divisÃveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. O inciso autoriza as exações chamadas taxas de polÃcia e taxas de serviços públicos
A taxa é criada por lei tributária estrita e neste processo o legislador obedece os vários princÃpios que norteiam a atividade tributária, dentre eles, o da anterioridade, da retributividade, da igualdade, etc. Nada obstante, em vista de sua hipótese de incidência constituir-se de atuação estatal, a taxa também segue um conjunto de regras de caráter administrativo.
A regra tributária rege a relação jurÃdica de “busca†da parcela do patrimônio particular pelo Estado; enquanto que a relação jurÃdica criada pela prestação do serviço público é regida por normas administrativas(9) . A particularidade da primeira relação é a da sujeição do particular ao Estado em vista da imperatividade da lei tributária; e a da segunda é a submissão do Estado-administrador à lei administrativa que torna indisponÃvel e obrigatória a atividade nela descrita. Logo, para que ocorra a remuneração da atuação estatal por meio de taxa é preciso que incidam duas leis sobre uma mesma base fática: uma de natureza administrativa e outra de Ãndole tributária.
Quanto ao preço, este é um elemento natural do contrato(10) e consiste em uma contrapartida da coisa vendida. Ou seja, o preço é uma contraprestação de uma prestação contratual livremente fixada entre partes iguais(11) e rege-se por normas dispositivas privadas.
Daà dizer-se que o preço é uma contraprestação à prestação do serviço privado e a taxa é uma retribuição à prestação de serviços públicos. Um é acordado entre partes iguais; a outra é imposta por lei. Um obedece ao regime jurÃdico privado, flexÃvel e dispositivo; a outra ao regime jurÃdico público, rÃgido, indisponÃvel e infalÃvel.
Pelo exposto, conclui-se, na esteira da melhor doutrina, que o serviço público só comporta remuneração através de taxa, vez que, se aquele caracteriza-se por regime jurÃdico e este não se constitui em regime privado, logicamente não pode dar ensejo a um preço que é a figura mais tÃpica expressiva da relação de direito privado.
5. Hipótese de utilização do preço pelo Estado
Não obstante ser certo que serviço público é aquele indisponÃvel e obrigado ao administrador em virtude de lei administrativa - regime jurÃdico especÃfico -, e que sua remuneração será sempre por meio de taxa, cumpre, neste ponto, realizar-se uma pequena digressão em vista do disposto no art. 173, da CF/88, pois ele autoriza a “exploração direta da atividade econômica pelo Estado†quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou em casos de relevante interesse coletivo. Será que nesse caso também os serviços prestados pelo Estado seriam remuneráveis por taxas?
O parágrafo primeiro do art. 173, da CF/88, prescreve que as empresas públicas, sociedades de economia mista ou outras entidades autorizadas à exploração econômica deverão obedecer todas as regras próprias do regime privado, sem qualquer privilégio sobre os concorrentes particulares. Um dos motivos para o legislador fixar tal exigência é que, em sendo diferente, o Estado concorreria deslealmente com o particular(12) . “Esta sujeição das empresas governamentais ao direito comum responde também a um outro propósito, qual seja o de desvencilhar o Estado dos freios do sistema administrativo†(13).
Vislumbra-se, então, nos casos excepcionais do art.173 da CF/88, a autorização, a faculdade conferida ao Poder Público para trabalhar com preços e não com taxas.
Atuando sob o regime jurÃdico privado, é possÃvel ao Estado a fixação de preços – que não serão públicos, mas puramente preços. É de se frisar, no entanto, a excepcionalidade da situação autorizadora.
A hipótese acima não engloba a exploração econômica em regime de monopólio(14) prevista no art. 177 da CF/88(15) porque, neste caso, a remuneração também deverá ser por taxa(16) .
6. Opção do legislador entre taxa e preço
A determinação do regime jurÃdico de taxa e do preço, no entanto, não encerra as discussões sobre o tema.
Parte da doutrina defende que - se obedecidos os respectivos regimes jurÃdicos - é facultado ao legislador infraconstitucional a eleição do preço ou da taxa, indistintamente. Esta é a posição de Sacha Calmón Navarro Coêlho que diz “O dilema resolve-se pela opção do legislador. Se escolher o regime tributário das taxas, ganha a compulsoriedade do tributo, inclusive pela mera disponibilidade do serviço, se prevista a sua utilização compulsória ( CTN, art. 79, I, b ), mas fica manietado pelas regras de contenção do poder de tributar. (...) Se escolher o regime contratual, perde a compulsoriedade da paga pela mera disponibilidade do serviço mas ganha a elasticidade e imediatez na fixação das tarifas (...)â€( grifo nosso)(17) .
Mas, este não é o melhor entendimento, porque anula a supremacia e a imperatividade dos dispositivos constitucionais que traçam a competência tributária do Estado.
“Se admitirmos que o legislador de cada pessoa polÃtica pode, à vontade, criar uma taxa ou um preço (para remunerar serviço público prestado ou ato de polÃcia praticado), indiretamente estaremos aceitando que o art. 145, II, da Carta Suprema encerra uma simples recomendação (passÃvel, pois, de desacolhimento)â€(18) , e isso é impensável.
Luis Roberto Barroso alerta: “nenhuma lei, nenhum ato jurÃdico pode subsistir validamente no âmbito do Estado se for incompatÃvel com a Lei Fundamentalâ€(19) .
No sistema de preços o Poder Público não precisa observar os princÃpios da retributividade, anterioridade, da confiança, da legalidade estrita, etc. E estes princÃpios representam garantias que o Constituinte Maior conferiu aos direitos fundamentais dos contribuintes – mormente o da liberdade e o da propriedade.(20) Através dos citados princÃpios é que se promove a verdadeira segurança jurÃdica do contribuinte.
Optando pelo regime jurÃdico privado em situações não abrangidas pelo art.173, da CF/88, o legislador ordinário estará infringindo os princÃpios constitucionais retro citados – apesar destes serem os responsáveis pelo sentido lógico e racional do sistema jurÃdico-tributário – e, na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “violar um princÃpio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princÃpio implica ofensa não apenas a um especÃfico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princÃpio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais...â€(21) .
É lamentável observar que as pessoas polÃticas, na prestação de serviços públicos, têm-se remunerado por meio de preços. Aliás, grande parte das receitas públicas advém destes. O Poder Público despreza, a todo momento, os direitos fundamentais do contribuinte, chegando a criar os ditos preços através de decretos e até portarias, sem que alguém se rebele contra esta situação. Com isso, as entidades tributantes seguem tranqüilas atropelando os direitos dos contribuintes.
Dadas as circunstâncias, é necessário endossar o apelo do grande mestre Roque Antonio Carrazza “É chegado o momento de revertermos este quadro, responsável por uma vasta tributação arbitrária, camuflada sob o rótulo protetor de ‘tarifa’, verdadeira palavra mágica que, com o abono de alguns tributaristas, tem dispensado as entidades tributantes do dever constitucional de observar o regime jurÃdico tributárioâ€(22) .
7. Conclusão
Concluindo tem-se que o serviço público só pode ser remunerado por taxa. A atuação estatal que gerar o preço ou tarifa não será serviço público, mas atividade privada desenvolvida em regime próprio dos particulares, não comportando o nomem iuris “serviço públicoâ€. E, excepcionalmente, com base no art. 173, da CF/88, o Estado poderá utilizar-se do preço para a remuneração de sua atividade.
Essa ilação é fruto da mens constitutiones, que busca conferir segurança jurÃdica aos contribuintes.
8. Referências bibliográficas
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1975.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Prestação de serviços públicos e
administração indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
BARROSO, LuÃs Roberto. Interpretação e aplicação da constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.
BASTOS, Celso Ribeiro. Ives Gandra Martins. Comentários à constituição do brasil. São Paulo: Saraiva, 1990, vol. 7º (art. 170 -192).
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1963.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 9. ed. São Paulo: Malheiros,1997.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
COELHO, Sacha Calmón Navarro. Comentários à constituição de 1988. Sistema Tributário, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense,1994.
GOMES, Orlando. Contratos. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
GRECO, Marco Aurélio. e H. Dias de Souza. A natureza jurÃdica das custas judiciais. São Paulo: OAB-SP e Resenha Tributária, 1983.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
(Artigo publicado na REVISTA CESUMAR, n. 03, do Centro de Ensino Superior de Maringá).
NOTAS:
1 Geraldo Ataliba. Hipótese de incidência tributária, p. 144.
2 Idem, p. 144.
3 Ibdem, p. 145 ( grifo nosso).
4 Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. p. 296.
5 Celso A. Bandeira de Mello. Prestação de serviços públicos e administração indireta – Revista dos Tribunais, São Paulo, 1973, p. 20.
6 Marco Aurélio Greco e H. Dias de Souza. A natureza jurÃdica das custas judiciais, ed. OAB-SP e Resenha Tributária, 1983, p. 57.
7 Sacha Calmón Navarro Coêlho. Comentários à constituição de 1988, p. 52.
8 Geraldo Ataliba. op. cit. p. 147.
9 “Na relação jurÃdica de administração, o Estado figura no pólo negativo e os indivÃduos no pólo positivo. Por outro lado, na relação jurÃdica de tributação, as posições estão invertidas: no pólo negativo estão os indivÃduos e no pólo positivo o Estadoâ€. Alfredo Augusto Becker. Teoria Geral do Direito Tributário. p. 217.
10 Orlando Gomes. Contratos. p. 253
11 Oportunas são as lições de Roque Antonio Carrazza ao explicar que “O preço deriva de uma contrato firmado, num clima de liberdade, pelas partes, com o fito de criarem direitos e deveres recÃprocos. Sobremais, as cláusulas desta obrigação convencional não podem ser alteradas unilateralmente por qualquer dos contratantes (...) as prestações de cada uma das partes equivalem-se em encargos e vantagens, sendo umas causas e efeitos das outrasâ€. Roque Carrazza. Curso de direito constitucional tributário. p. 319.
12 Celso Ribeiro Bastos também afirma que o art. 173, par.1º, da CF/88, visa “impedir que o Estado, exercendo atividade econômica, se valha de um regime privilegiado, que torne a sua competição com a empresa privada desastrosa para estaâ€. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à constituição do brasil. p. 84.
13 Idem, p. 85.
14 “Existe monopólio estatal, quando uma regra jurÃdica outorga a uma única pessoa estatal o direito de produzir ou vender determinada coisa ou serviço e, correlativamente, impõe a todas as demais pessoas ( privadas ou estatais) a obrigação de absterem-se da produção ou venda daquela determinada coisa ou serviçoâ€. Alfredo Augusto Becker. Teoria geral ...p. 354.
15 Com as alterações promovidas pela EC. nº 9/95.
16 “(...) no plano jurÃdico, todo ‘preço’ da coisa ou serviço objeto de monopólio estatal tem a natureza jurÃdica da taxaâ€. Alfredo Augusto Becker, op. cit., p. 355.
17 Sacha Calmón... op. cit., p 53.
18 Roque Antonio Carrazza. Curso..., p.321.
19 Luis Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da constituição, p. 266.
20 Os direitos e garantias são tão ou mais relevantes do que os recebidos pela União, os Estados, Distrito Federal e MunicÃpios para instituir tributos, nas lições de Carrazza. E completa o mestre “ Daà serem inconstitucionais as normas jurÃdicas que a pretexto de exercitarem competências tributárias, impedirem ou tolherem o pleno desfrute de direitos públicos subjetivos do contribuinteâ€. Roque Antonio Carrazza. Curso... p. 264.
21 Luis Roberto Barroso, op. cit. p.143.
22 Roque Antônio Carrazza, op. cit. p. 320
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